保障教师和学生的合法权益，通过司法审查制约高校管理权成为高等教育研究的一个重要话题；但保障学术自由、实现大学自治、避免外界干扰又是大学追求的永恒目标。高校权力的司法审查因其与大学自治制度在现实中存在矛盾而成为当前许多学者研究的热点。在我国的现实环境中研究探讨高校权力的司法审查，很有必要考究其所涉制度环境，比较研究西方的大学自治制度和我国高校的自主管理制度，以期更好地在实践中达到保障学术自由和教师、学生合法权益的目的。 一、大学自治制度 (一)市民社会与大学自治：保护学术自由免受外界干扰的制度屏障 大学自治与市民社会理念存在密切关联，大学属于市民社会。在原本意义上，市民社会是与政治社会相对立的公共领域，反对政治社会对市民社会的干预。高校管理权排斥司法审查是这种观念下的结果。 关于市民社会的概念，查尔斯·泰勒(Charles Taylor)给出了比较清晰的答案：市民社会是“体现在黑格尔哲学之中的一个比较性概念。此一意义上的市民社会与国家相对，并部分独立于国家。它包括了那些不能与国家相混淆或者不能为国家所淹没的社会生活领域”[1]3。其核心机制是由非国家和非经济组织在自愿基础上组成的。大学作为市民社会的一个组成部分，一方面通过社会成员的民主参与实现内部运行；另一方面，因为国家制定法律划定了市民社会与国家行为的界限，大学通过自治的方式保障了学术自由免受来自政治社会的干扰。 这种国家与市民社会界限分明的状态在19世纪末开始出现逆转。“也就是说，国家和经济的相互融合剥夺了资产阶级私法和自由主义宪法的基础。作为国家干预政策的结果，国家和社会之间的分离趋势真正消失了。根据这一过程在法律层面上的反映，我称之为新社团主义的‘国家的社会化’和‘社会的国家化’。”[2]12国家与市民社会相互融合的最主要趋势是法律疆界的扩展，大学自治的一些事项也开始受到法律干涉，德国抛弃特别权力关系学说而采用重要性理论，美国否定代替父母理论而采用宪法正当程序条款保护学生权利，都是这一趋势的反映。国家和市民社会分离趋势的消失，并不意味着国家覆盖了市民社会，市民社会仍发挥着抵制国家权力侵入的作用，国家权力对高校事务的介入是有限的，这就是当今高校权力只有涉及学生重要事项时才能进行司法审查的原因。 (二)大学自治的宪法和法律保障：对司法权的限制 大学自治的目的是保障学术自由。学术自由的主张始于德国柏林大学的建立。洪堡认为大学是研究高深学问的场所，是探索真理的地方，真理是未知的，应该赋予教师探索真理的自由，避免国家的、宗教的、社会的等各种力量干扰大学的真理探究行为。从此以后，探究高深学问成为大学的使命之一。为保障大学的学术自由，一些国家把保障学术自由写入宪法。1848年，《保罗教会宪法》第152条首次将学术自由纳入保护范围。1919年德国《魏玛宪法》传承了《保罗教会宪法》保障学术自由的精神，并将之规定于第142条。《德国基本法》、《意大利宪法》、《日本宪法》、《大韩民国宪法》和我国台湾地区“宪法”都有学术自由的规定[3]。1949年的《民主德国基本法》、1978年的《西班牙宪法》、1975年的《希腊宪法》也将学术自由纳入规定[4]。此外，很多国家将大学自治和学术自由纳入法律规定。大学自治是学术自由的制度保障，因此，大学自治依靠的是宪法和法律的支持。因为法律与大学分属不同的社会领域，所以代表政治社会的法律在介入高校内部纠纷时，必须是有限度的，应该具有宪法和法律上的依据。法律对大学事务的规定往往是框架式的，对大学事务做低密度的法律保留，这就界定了高校权力司法审查的限度。尽管法治国家理念已经为世人所接受，但政治社会与市民社会的界域还是相当明显，德国只允许在涉及学生重要权利的情况下，高校权力才能接受司法审查，因为大学自治是受宪法和法律保障的制度，所以法律疆界向市民社会的扩展，需要通过立法加以认定。德国高校与学生法律关系的一次重大突破，即特别权力关系的废除和重要性理论的确立，是通过联邦宪法法院的判决来完成的，同样，具有典型意义的一些美国高校与学生的纠纷的判决，也是通过美国联邦最高法院完成的。西方国家通过限制高校权力的司法审查，确保学术自由和大学自治制度。 (三)教师参与管理：学术自由的组织保障 学术自由的享有主体是教师和学生，以教师为主。学术自由的保障，要求高校管理有学者发挥作用的空间，从制度安排的角度，应该建立各种组织，表达教师和学生的声音，并在学术领域和其他领域发挥作用。学者在高校管理中发挥的作用越大，其学术自由程度越高，因此，西方国家大学很注重教师和学生在大学管理中作用的发挥。德国的《高等教育总纲法》要求高级教员在各级机构中占半数以上席位。教授是基层单位——研究所的唯一负责人；部务委员会是学部决策机构，由全部教授、部分非教授教师、学生及助教代表组成，学部主任很少享有权力；大学一级的决策性机构是学术评议会，由学部主任和教授代表组成。法国的大学中，最低一级学术组织是讲座，主持讲座的教授是唯一负责人；第二级组织是学部，几乎完全由它的教授控制；大学设立理事会，囊括了大学里所有团体的代表，大学校长是大学理事会的教授成员，由理事会选举产生。美国教授发挥作用的最主要领域在学院和系，在人事和课程方面都有很大的权力。西方国家就是通过大学内部的组织保障，确保了教师的发言权和管理作用的发挥，使学术自由得以贯彻执行。 二、我国高校的自主管理制度与大学自治制度的差异 我国法律规定高校享有自主管理权，这种自主管理权与西方国家实行的大学自治并不存在对等关系。我国大学的自主管理权主要来自于《教育法》第28条的规定——“按照章程自主管理”。另外，《学位条例》、《高等教育法》、《普通高校学生管理规定》等也对高校的行为做了规定，这些规定重在管理，而非直接倡导和保障学术自由。我国高校的自主管理制度相比于西方国家的大学自治制度，存在以下不同： (一)我国高校的自主管理制度缺乏市民社会的理念支持 并不是每个社会都存在市民社会。是否存在市民社会，有三种不同的理解方式：“(1)就最低限度的含义来说，只要存在不受制于国家权力支配的自由社团，市民社会便存在了。(2)就较为严格的含义来说，只有当整个社会能够通过那些不受国家支配的社团来构建自身并协调其行为时，市民社会才存在。(3)作为第二种含义的替代或补充，当这些社团能够相当有效地决定或影响国家政策之方向时，我们便可称之为市民社会了。”“就第一种含义来说……根据西方政治理论，与国家相对的市民社会，其内涵远不止于此，它不仅包括了市民社会的第二种含义，同时还包含了第三种含义”[1]4-7。以这样的标准衡量，我国并不存在一个完整意义上的市民社会。当前的社会是由计划经济过渡而来。在计划经济时期，政治延伸到社会生活的每个角落，甚至进入私人领域，不可能存在一个独立于政治社会的市民社会。改革开放30年来，社会发生了巨大变革。政治权力从经济领域的逐步撤离，公共管理职能渐进引入民间组织参与行使，很多行业成立了行业协会。同时，经济主体具备了自由发展的能力，并在竞争中培养了自主、平等、竞争等市民社会理念。我国社会还出现了大量的民间团体，比如民间基金会、环保组织等等，因特网为市民参与公共活动开拓了广阔的空间。事业单位开始分化，一部分归入政府部门，一部分变成非政府组织。大学也摆脱了国家教育行政机关附属物的地位，取得了法人资格，《高等教育法》赋予其“依法自主办学，实行民主管理”的权利。我国社会的这些变化表明一个市民社会的萌芽开始出现，但还没有引起足够的重视，尤其是人们还没有形成市民社会的理念，不能把自治事项和政治社会的事项分开。缺乏市民社会的理念屏障，我国大学的自主管理制度无法起到抵抗外界力量干扰的作用。
