中图分类号：G649.2 文献标识码：A 文章编号：1004-9142(2008)03-0111-05 自1998年以来，高等学校频频被大学生推上被告席，其中，尤以田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案以及重庆某女大学生怀孕被开除案等影响广泛。高等学校的法律地位引起了社会的高度关注。 我国《高等教育法》第十三条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格”，“在民事活动中，依法享有民事权利，承担民事责任”。由于我国没有公私法划分，所以此处的“法人”常常被理解为《民法通则》中的“事业单位法人”，高等学校因此具有民事主体地位。但这种定位只能解释高等学校在民事活动中的法律性质，而不能解释高等学校根据《教育法》、《高等教育法》所进行的学位授予、学籍管理、违纪处分、招生等行为，司法实践也否定了高等学校此类行为的民事主体地位。高等学校的法律地位是基石性问题，它不仅决定诉讼的类型选择、被告的适格与否等具体诉讼问题，而且触及了司法审查与学术自由、大学自治的边界问题。 本文以下就理论界和实务界关于高等学校公法地位的主要观点予以介绍，并结合我国行政法理论，分析这些学说在廓清高等学校法律地位方面的适用性。 一、我国高等学校法律地位的代表性学说 (一)公务法人说 公务法人说认为我国的事业单位与大陆法系的公务法人在功能方面有很多类似之处，将学校等事业单位定位于公务法人，并区分公务法人与其利用者之间的不同种类的法律关系，提供全面的司法救济途径[1](pp.35～36)。 公务法人是法国行政法的概念，包括国家与地方团体之外的一切公法人，而国家、地方团体和公务法人又都属于行政主体。在我国，引入公务法人概念，强调了高等教育的公务性质，但也存在一定的解释力问题。对于高等学校与中小学校不加区分，一律划入公务法人的范畴，将学校与学生的关系视为公务法人与利用者之间的关系，尚可解释中小学校与学生的关系，但不能完全解释高等学校与学生的关系，因为当前一般将大学生视为高等学校的成员，是高等学校的主人，一定程度上参与高等学校事务，并不单单是一种利用关系。所以，适用公务法人理论，并不能有力地阐明高等学校的现实法律地位。 (二)公法人中的特别法人说/公立高等学校法人说 公法人中的特别法人说认为高等学校法人是依公法设立的公法人，是行使一定权力的公法人，是为公益目的而存在的公法人，因而将高等学校定位为公法人中的特别法人[2](pp.15～24)。 公立高等学校法人说认为，高等学校法人在法律上应当独列为一种类型，可称为“公立高等学校法人”。高等学校可以界定为由国家设立的，以培养专门人才、开展学术研究为目的、为不特定多数人服务的公立公益性机构，是以公权力主体的身份行使权力、履行义务的法人组织[3]。 不论是公法人中的特别法人说，还是公立高等学校法人说，都强调了高等学校的公益性，并注意到了高等学校的特殊性，但这种特殊性是通过与所谓的一般法人，即行政机关相比较而得出的，却无法有力解释高等学校的自治特点、教师和学生与高等学校的关系、高等学校与国家监督的关系等有关问题，没有凸显高等学校本身的特质，没有进一步查找“特别法人”的根源，尚缺乏深厚的理论作为支撑。 (三)行政主体说 行政主体说提出的根据基于《教育法》第二十八条的规定，即认为招生权，学籍管理权，奖励、处分权，颁发学业证书权等，具有明显的单方意志性和强制性，符合行政权力的主要特征，因而在性质上应当属于行政权力或公共管理权力。并据此断定，高等学校经由国家法律的授权，行使国家行政权力或公共管理权力，具有法人资格，能够独立承担相应的法律责任，因此，高等学校具有行政主体地位，属于法律法规授权组织[4](PP.5～7)。海淀区法院在田永一案中也明确了高等学校具有行政主体地位。 行政主体学说解决了高等学校在行政诉讼中的被告资格问题，这对于长期处于无讼状态的高校增强法治意识、实现依法治校具有一定的意义。但现实意义并不能遮蔽行政主体学说本身严密性的欠缺，尤其忽略了高等学校的自治性，对于“法律法规授权组织”的理解还不是非常准确，将法定权利等同于法律授权，没有把握法律授权的性质以及授权的根源。 二、我国高等学校的公法人选择：公法社团 根据上述分析可以看出，无论是公务法人说，还是公法人中的特别法人说、高等学校法人说，抑或是行政主体说，都具有这样那样的缺憾。但公法人概念或行政主体概念，都是我国借鉴大陆法系公法理论(行政法)的结果。我国行政法学的行政主体理论不同于大陆法系国家，虽形似而神不似，具有自己的特殊内涵。所以全面了解大陆法系的公法人理论和行政主体理论，对于澄清我国的行政法相关概念，恰当地定位我国高等学校的法律地位具有重要意义。 故此，本文拟从比较法的角度，借鉴德国公法人理论，提出我国高等学校宜定位为公法社团，属于公法人，从而有效解决高等学校的法律地位以及相关的系列问题。之所以选择德国作为比较的对象，主要是因为从历史渊源上来讲，我国具有大陆法系传统，而不具有英美法系传统；而德国、法国作为代表性的大陆法系国家，建构起了一套成熟的行政法理论体系。对于法国的公务法人学说，马怀德先生已做了深入阐述，而所谓的公务法人实际上相当于德国公法人②中的公共营造物法人。但营造物与公法社团的区别在于，营造物与使用者存在利用关系，使用者并不参加营造物任务的执行，仅仅是组织目的下的客体；而公法社团则是成员关系，是众多成员所形成的组织体，成员对于组织的形成与运作有实际的参与权[5](pp260～261)。
