信息时代的公众言论表现形式较之以往有了很大的改变，其中最显著的就是大量大众化匿名言论的制造和传播。网络匿名言论是最常见的，各种网络论坛、聊天室、电子邮件、博客、即时聊天工具等成为了信息时代匿名言论的主要集散地。此外有“第四媒体”之称的手机短信也是一种重要的匿名言论传播方式。①这些新兴的言论形式对我国言论自由保护制度的建设提出了很多新的要求。由于言论自由本来就是我们国家宪政制度建设中比较薄弱的一环，于是老的问题还没有解决新的问题又来了。最近发生的郏啸寅诽谤案正好暴露了这当中的种种矛盾和不足。 一、发表不良匿名言论只能罚当其过，不可任意动用刑罚 不久前上海市闸北区发生了震惊全国的袭警案，据报该案案情大致如下：家住北京的27岁男青年杨佳，2007年来上海旅游时因租用来历不明自行车一事接受过警方处理，心怀不满，于2008年6月底从北京再次来到上海，并于7月1日到上海市公安局闸北分局行凶，持刀接连刺向10位民警和一位保安，造成6死5伤的严重后果。但就在案发的第二天，一位苏州青年在某网络论坛中匿名发了几篇帖子，声称杨佳是因为闸北公安分局民警打伤其生殖器、使其丧失生育能力而萌生报复之意袭警的。②随后，这一传言迅速地传播开来。2008年7月7日，上海市公安局专门就闸北袭警案中的各种传言召开新闻发布会，其间澄清了犯罪嫌疑人的作案动机，同时宣布造谣者郏啸寅已经被抓获。③7月14日，郏啸寅被上海市检察院第二分院以涉嫌诽谤罪批准逮捕。7月15日，各大媒体都刊登了郏啸寅被批捕的消息，内容大同小异，其中关于批准逮捕的法律依据只有一句话：“检察机关认为，郏啸寅利用互联网捏造事实，严重损害了执法民警的名誉和公安机关的形象，其行为已触犯《刑法》第246条涉嫌诽谤罪。”④ 公民在网上匿名发帖子的行为，在性质上属于匿名行使言论自由。但是，像实名发表言论一样，匿名发表言论有一个是否超越了合法范围、侵犯他人或其他社会主体的权利和自由的问题。匿名言论作为信息时代言论自由的重要表现形式有其固有的优点，比如自由度大、表达直接、对公共事件的反应快、传播快等。但与这些优点与生俱来的也有一些固有缺点，即某些言论发表者的不负责任。特别是在公民通过各种信息化的匿名渠道表达意见的过程中，大量的不良言论也随之产生。郏啸寅如果确实是编造、传播了谣言，那么他的言论就属于典型的不良匿名言论，不仅有违道德，而且违反了有关法律。 本来，依照我国《治安管理处罚法》第25条第1款⑤对郏啸寅给予相应的行政处罚是比较合适的。因为郏啸寅匿名发的帖子一旦被证实是虚假的，则其属于“谣言”应该是没有疑问的，而且这个“谣言”在广泛传播之后已经严重地损害了上海市公安部门的公信力，明显有故意扰乱公共秩序之嫌疑。但是以“严重损害了执法民警的名誉和公安机关的形象”为由适用我国刑法规定的诽谤罪对其批准和实施逮捕，所涉及的学理问题和法律问题就多了起来，其中主要是涉及匿名行使言论自由权的界限和越界的法律责任的辨识。弄清这个问题，对于保障公民言论自由和确保有关国家机关正常行使职权，有着同样重大的意义。 认定诽谤罪所依据的法律条文，即我国《刑法》第246条，是规定在第5章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之下的，显然其客体只能是公民等自然人的名誉权，所以，严重损害了“公安机关的形象”不能作为认定其行为构成诽谤罪和对其批捕的依据，这是其一。其二，郏啸寅在网络论坛中发的帖子并没有指名道姓说是某某警察殴打了杨佳，再加上上海市警方至今没有透露有关芷江路派出所办案民警的任何个人身份信息，因此郏啸寅的“诽谤”文字并没有指向某位或某几位具体的警察（即使指向了个人，也是针对其职务行为而言的，这与诽谤罪的客体也不一致）。其言论的损害对象主要还是上海市公安部门这个机关法人，而非任何自然人。其三，退一步说，即使具体办案的民警因为郏啸寅编造的谣言曾一度遭到了公安局内部或某些可能知道有关信息的人，如亲友、同事等的怀疑，使其名誉受到了损害，也必须有事实证明其危害性达到了《刑法》第246条第2款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的程度，否则，逮捕他不符合法定的条件。其四，再退一步说，即使郏某的行为真的达到了应该追究刑事责任的程度，此案由苏州当地公检法机关进行侦办和审理可能更便于案件调查，也比较符合程序正义。而且，一个法定最高刑期为3年的案子由上海市公安局侦查、上海市检察院第二分院批捕，其后的诉讼程序很可能要违反刑事诉讼法规定的中级人民法院审理一审案件的条件和司法惯例。⑥ 近几年，像郏啸寅诽谤案一样，不良匿名言论人责任承担过重的情形并不少见，特别是当匿名言论可能触犯公权力时，这种承担责任过重的情形时有发生。前两年在一些县级地方连续发生了“短信诽谤案”，一些公民把对地方政府工作的不满意编辑成顺口溜、打油诗等用短信、电子邮件等发给了部分亲友。由于这些言论包含了一些对当地政府领导的负面评价，在被“诽谤”官员的操纵下匿名信息的编发人和部分传播人被拘留、逮捕，有的还被判了刑。⑦2007年8月北京电视台临时记者訾北佳因为制作了假新闻“纸箱馅包子”，被北京市二中院一审以损害商品声誉罪判处有期徒刑1年，也是一个责任承担过重的例子。⑧訾北佳制造假新闻的依据是群众电话举报，从某种程度来说也是匿名言论造就了后来的不良言论。当然，这其中訾北佳的署名造假行为起到了更关键的作用，而且是在主流新闻媒体上传播，危害更大。但是即便如此，其行为在犯罪客体、主观要件等方面并不符合损害商品声誉罪的构成要件。⑨2006年4月在网上揭发国家药监局原局长郑筱萸等多名国家药监局工作人员的张志坚也是以损害商业信誉罪为由被批准逮捕，幸好郑筱萸等人先后案发，张志坚才得以脱身，但前前后后也被限制人身自由达9个多月。⑩
