法国平等派成员菲·邦纳罗蒂曾经写过一部《为平等而密谋》，详尽描述了18世纪法国空想共产主义者巴贝夫所领导的平等派密谋及其理论。在法国风起云涌的大革命浪潮中，尽管平等派的这一系列“密谋”终究难逃失败的厄运，但其积极的意义还是值得肯定的。今天，网络文明似已成为一种“社会共识”，文明上网、网络规范与网络法律问题的有关论述大有汗牛充栋之观，而铺天盖地的未成年人关涉网络引发的不良社会问题的报道则颇有成为媒体“永恒的主题”之倾向。在这种背景下，对“未成年人进入网吧”进行“限制”或“禁止”就成为在地位上占优势的成人政治社会对于网吧“痛定之后”“为未成年人着想”的必然规制手段。①这本无可厚非，然而在“依法治国”与“立宪主义”已成为普遍共识的今天，这种规制在规制理由与规制手段两方面都存在违宪之虞，它背离了宪政自由主义的基本要求。而于上述规制之外，则可映射出成人政治社会转嫁自身责任，并要求未成年人依前者设定方式成长的一种政治图谋。 一、有关管理规定及问题之所在 未成年人上网热是中国近十几年来才出现的一个社会问题。曾几何时，计算机与网络是高新技术的代名词。然而，随着网络游戏、网络聊天以及网吧等服务的兴起，网吧也已从当初的“高新技术”龙椅上沦落为目前的与“歌舞游戏娱乐场所”平等列席的地位。②与此同时，跟网吧有关的负面报道也开始在媒体中流通开来，诸如“网络瘾”、“网络导致三好学生变成逃学威龙”、“模仿网络游戏的暴力行为”、“网络色情”、“学生通宵上网吧打游戏猝死”等等新闻充斥着我们的大脑。没有证据可以证明这些报道是出于媒体的刻意炒作，但是这些漫天飞舞的蛊惑之词的确不断加深着成人社会对于网吧的敌意。 基于这样一种地位状态的认识，对于未成年人的上网热，成人政治社会祭出强行管制的大旗，先后出台了多项涉及未成年人上网的法律规定。从此，各地有关的打击、禁止等管制行为就如火如荼地展开了。 就规范的内容上看，对未成年人进入网吧进行管制的全国性立法大致可分为两个时期。 第一，“限制”未成年人进入网吧的时期。这一时期的标志性立法是2001年4月由信息产业部、公安部、文化部、国家工商行政管理局联合制定的部门规章——《互联网上网服务营业场所管理办法》（以下简称为《办法》）。该规章是对未成年人进入网吧进行管制的开始，其主要的立法目的是“限年龄限时间”控制未成年人进入网吧。因此，《办法》要求互联网上网服务营业场所经营者“不得在本办法限定的时间外向18周岁以下的未成年人开放，不得允许无监护人陪伴的14周岁以下的未成年人进入其营业场所”（第10条第6项）。并且，“向未成年人开放的时间限于国家法定节假日每日8时至21时”（第13条）。 第二，“禁止”未成年人进入网吧的时期。这一时期有两个标志性立法：(1)2002年9月由国务院公布实施的行政法规——《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称为《条例》）。依《条例》的规定：“互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所。互联网上网服务营业场所经营单位应当在营业场所入口处的显著位置悬挂未成年人禁入标志”（第21条）。此外，考虑到网吧对未成年人的身心健康发展有着非常不良的影响，《条例》还规定：“中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所”（第9条）。(2)2006年12月修改通过的法律——《未成年人保护法》。该法基本肯定了上述规定的意义，并且首次将这些规定进一步规范化为法律：首先，《未成年人保护法》肯定了网吧对未成年人的身心健康发展有着非常不良的影响（第1条），因此“互联网上网服务营业场所”是属于与“营业性歌舞娱乐场所”一样的“不适宜未成年人活动的场所”（第36条）；其次，由于“网吧”是“不适宜未成年人活动的场所”，因此，“不得允许未成年人进入”（第36条）；再次，为了彻底消除未成年人对上网之幻想及某些不良营业者违法之可能，该法律进一步规定了“中小学校园周边不得设置营业性歌舞娱乐场所、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所”（第36条）；最后，与所有法律一样，该法律亦规定了若干违反时的法律责任。 为了从根本上消除成人政治社会忧心如焚的未成年人上网问题，国家于此社会背景下出台“禁止接纳未成年人进入网吧”的禁令，这本无可非议。然而，诚如哈贝马斯所指出的，如果有谁对一个价值或义务判断作出主张，提出对正确性的要求，那么他就是在提出如下要求：其主张可以通过理性来证立。罗伯特·阿列克西在援引哈贝马斯的这一观点时亦认同：“提出主张的人，不仅想表达其本人所相信的东西，而且还要超过此点宣称：其所讲的也是可以证立的，也就是说，主张的内容是真实的或正确的。这同样适用于规范性命题和非规范性命题。”③上述这些管制规定以及管制行为固然获得主流民意的支持，然而却不一定具有宪法上的正当性，因为一项法律或命令只有能够通过宪法的审查，才能获得宪法上的正当性。所谓的对法律的宪法审查通常是在国家权力干预到公民基本权利时由特定的宪法审查机关对法律进行的审查。 从立法技术上讲，要实现对“未成年人进入网吧”的规制，从对象上看其手段可以有两种：规制网吧经营者或规制未成年人。由于直接规制未成年人必然要面对宪法上违宪的风险性，同时考虑到未成年人在法律上乃是属于无完全责任能力人以及实务操作上等原因，网吧监管制度直接规制的对象并非是不特定的未成年人而是网络服务经营者，直接限制的则是网吧经营者的经营自由（营业自由）。这种“经营自由”在德国法上乃是属于“职业自由”中的“职业执行自由”，在日本法中则是“执行职业的自由”，而在我国则可归结于宪法上劳动权的范畴。依宪法学通说，经营自由乃是属于经济自由的一种，而各国对经济自由的限制一般采用较为宽松的宪法审查基准。因此，与“禁止未成年人进入网吧”的规范范式相比，直接规制网吧经营者“禁止接纳未成年人进入网吧”的规定就更容易通过宪法审查的门槛。
