一、问题的提出 近年来，我国政府加快了提高政府透明度，打造“阳光政府”的步伐，大力推行政府信息公开制度。自2002年我国第一部地方信息公开立法《广州市政府信息公开规定》颁布以来，全国已有31个省(自治区、直辖市)和36个国务院部门制定了政务公开规定，其中，11个省(自治区、直辖市)制定了政府信息公开的地方性法规，①不少省会市、较大市也颁布实施了信息公开的地方性规定。但各地的政府信息公开规定颁布实施之后，当市民真的去查询这些政府信息时，却频频遭遇“红灯”。②公众被拒后向法院起诉，法院也常以“于法无据”为由不予受理。这表明尽管信息公开已经成为一种趋势，但是，由部门规章、内部规定、特权意识等组成的“玻璃门”③已挡住了政府信息公开的步伐。因此，当《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)于今年5月1日正式生效时，公众不由得对《条例》寄予厚望，期待《条例》的实施能够打破阻碍政府信息公开的一道道无形的“玻璃门”。 但是，在《条例》实施后的第一个工作日——5月4日，当湖南省汝城县黄由俭、邓柏松等5人向县政府递交了《政府信息公开申请书》，请求县政府公布有关原县自来水公司改制的调查报告时，却依然遭遇了行政和司法的双重“玻璃门”。据报道，接到申请书的政府官员先是“一愣”，然后“当场拒绝”，理由是调查报告“不属信息公开的范围”。5月5日，黄由俭等人向法院提起了诉讼。据悉，这是《条例》正式实施以来，全国首例市民状告“政府信息不公开”的行政诉讼案。④但汝城县政府坚持认为：(1)调查报告不能代表政府意见，只是供领导参考使用的，因此，政府调查报告不属信息公开的范围。(2)有关原自来水公司改制情况的调查报告是在2007年作出的，而《条例》是今年5月1日才实施的，按照法不溯及既往的原则，此调查报告不受《条例》的约束。(3)“民告官”的行政诉讼只能对行政机关的具体行政行为起诉，而有关部门作出的调查报告是抽象行政行为，同时，这一调查报告并没有对黄由俭、邓柏松等5人的权益造成侵害，也没有要他们履行某种义务，因此，5人并不具备诉讼主体资格。⑤法院也以本案“涉及企业改制问题，不属于行政诉讼范围”为由不予受理。⑥ 《政府信息公开条例》实施后的第一案也遭遇“玻璃门”的事实令满怀期待的公众倍感失望，但单纯的失望无助于问题的解决，在感性的失望之余，从法律的角度理性分析本案中的政府调查报告是否不属于政府信息公开的范围，为何在有了信息公开的法律依据之后，公众行使知情权的努力仍屡屡碰壁将更具意义。 二、政府调查报告是否不属于信息公开的范围 (一)以《条例》为依据，政府调查报告应否公开 汝城县政府拒绝公开调查报告的最主要理由是该报告不能代表政府意见，只是供领导参考使用的，因此，不属于公开的范围。该理由触及了《条例》实施过程中的一个核心问题和难点，即如何界定哪些信息属于可公开的信息，哪些属于不可公开的信息。 我国《条例》第9条至第12条以浓重笔墨对政府应主动公开的事项作了比较详细的规定，明确政府应该主动公开4类事项，并具体规定了各级政府及其工作部门应重点公开的政府信息。但这些关于政府主动公开信息事项的规定并不能适用于本案，因为，本案所涉及的是政府信息公开中的另一种方式，也是最主要方式——依公众申请公开，而《条例》恰恰在政府依申请公开的事项上规定得十分含糊。 《条例》第13条规定，公民、法人或者其他组织可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。第14条第2款规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。从该款的规定来看，《条例》规定的免除公开的事项是非常少的，只有国家秘密、商业秘密、个人隐私3项，并且，即使是属于国家秘密、商业秘密、个人隐私的信息也并非绝对不公开，如不公开可能会对公共利益造成重大影响的，也可公开。因此，我们似乎可以得出结论，当公众向政府提出公开信息的申请时，除了涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的信息以外，绝大多数的政府信息都应当公开，因此，我国政府信息公开的范围是非常广的。 遗憾的是，事实并非如此：首先，《条例》并未对国家秘密、商业秘密和个人隐私加以界定，这就给行政机关留下了很大的自由裁量余地，对于不愿公开的信息，行政机关可以将之归入国家秘密、商业秘密和个人隐私的“大口袋”而拒绝公开。如在河南省首例政府信息公开案中，“咪表”停车位规划竟被解释为属于国家秘密而被拒绝公开。⑦“商业秘密”也经常被随意打扮——当社会舆论一再强烈要求公布商品房社会成本价时，很多地方政府部门正是以“商业秘密”为由，置之不理。其次，由于《条例》并未明确规定“以公开为原则，以不公开为例外”的原则，⑧且第14条第1款又规定，行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查，这就使得免予公开的事项范围在实际中得到了极大的扩张。根据第14条第1款的要求，政府审查信息是否应当公开时，不仅要确保其不属于国家秘密、商业秘密、个人隐私，还要依照《保密法》、《档案法》等法律、法规进行审查。而我国目前的《保密法》、《档案法》均形成于上世纪80年代，对保密的范围规定过宽，保密的标准规定过严，确定秘级的程序过于简单，与信息公开的原则和理念存在冲突。因此，在《保密法》、《档案法》修改之前，有大量的政府信息将无法得以公开。更为严重的是，从“其他法律、法规和国家有关规定”的立法用语来看，行政机关在审查信息是否应该公开时，除了要以法律、法规为依据，还要依照“国家有关规定”，这也就意味着规章乃至其他规范性文件均可成为审查信息是否公开的依据。这就使行政机关有可能通过制定规范性文件的方式，为政府信息公开设定各种排除事项，从而逃避公开信息的义务。⑨以本案为例，政府相关部门对原自来水公司改制的调查报告应该并不属于《条例》第14条第2款明确排除的国家秘密、商业秘密、个人隐私这3项，理应公开。汝城县建设局向黄由俭等人提供的回函中的部分内容与县政府不同意公开的那份调查报告十分相似的事实也从侧面证明该调查报告中并未涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私等应保护的内容，没有免除公开的正当理由。但当地政府会不会也将其定为“秘密”文件从而排除公开，该调查报告是否会落入第14条第1款“其他法律、法规或规定”的排除范围，则一时难以判断。由于其他规范性文件的制定程序相对简单，行政机关通过制定规范性文件来确定免除公开的事项十分容易，实践中，很有可能出现各部门自定规则，设定形形色色的免予公开事项，从而架空《条例》，致公众的知情权落空。因此，第14条表面上看只规定了3项免除公开的事项，但实际上，却使免除公开事项具备了无限扩大化的可能。笔者认为，这是《条例》的一个重大缺陷。从国外信息公开立法经验来看，信息公开制度应遵循“以公开为原则，以不公开为例外”的基本原则，政府机关所拥有的公共信息原则上都应对公众公开，除非法律明确规定该信息可以免除公开。各国在信息公开立法中通常采用排除的方式，明确列举免除公开的信息范围，以此来界定信息公开制度的例外。只要是不属于排除事项的信息，民众均可申请。因此，“以公开为原则，以不公开为例外”原则的确立和对免除公开事项的规定应该是政府信息公开立法的核心内容，本应由《条例》予以明确，而不应留给各政府部门去各自设限，以避免使《条例》成为一纸空文。
