一、法学思考的三个关键词 宪法学的思考，以“围绕规范形成思想”为主业，也面临着需躬身自问“围绕什么样的规范”这样一个超法教义学之终极问题的场景，[1]于是，“价值是如何进入规范的”这个问题，便横亘在宪法规范那若隐若现的边界上。 宪法规范为事实-价值二分图景中纷繁复杂的社会现象设置了法秩序，多元的价值命题中的部分被纳入规范，而更多的部分仍散溢在规范之外，由此，可通过事实、规范、价值三个关键词分别去指称事实问题、规范内的价值问题、规范外的价值问题，这也构成法学思维需予以区分却不可割裂的三个思维横切面。日本法学家我妻荣针对这三者指出：“不伴随探究实现应有理想的法律学是盲目的，不伴随实际探究法律中心的法律学是空虚的，不伴随法律构成的法律学是无力的。”[2](P34)因而，宪法规范为宪法学思考提供了安身立命之所，却并不是总能将宪法学思考中断在法秩序内；在前述三个面向中，规范向规范外的价值命题以及向事实命题两个面向保持适度的开放性，是有必要的。“价值是如何进入规范的”，这个问题不仅针对规范外的价值，其思考也可适用于关于事实命题如何影响规范内涵的思考，两者可一般化地表述为“规范是如何形成的”。根据德国法学家维亚克尔(Franz Wieaker)的概括，二十世纪法律演进的两个主要趋势，正是从上述两个方面的开放性展开对实证主义的挑战：“就法秩序与社会事实关系如何之见解的转变以及，对实证法秩序之社会伦理责任的省思。”[3](P537)时值二十一世纪初叶，这两种趋势仍在延续，对“价值是如何进入规范的”问题展开妥当的思考，并通过这种思考来明晰宪法学思考之特有立场，对于应对转型时期纷繁复杂的宪法现象，具有根本性的积极意义。 二、对待此问题的立场 在“事实-规范-价值”三重结构中，宪法学的思考方式可被抽象地表述为“有核心的开放性”的二层复合结构，构成其核心的乃是宪法解释学或宪法教义学等围绕规范展开的狭义的法学思考。在这个二层复合结构中，关于“价值是如何进入规范的”追问，一方面并没有被回避或拒绝，尤其在开放性向度的思考上有其进一步展开的余地；另一方面，它毕竟不是宪法学思考的核心问题。这种复杂的态度本身是值得回味的，于是，对于这项追问的关键关注点，与其说是作出何种回答之内容，不如说是对待这个问题的立场。此项立场构成宪法学思考的基础立场，可作为辨别宪法适用活动或宪法理论之价值立场的试金石。例如，作为两种典型的学术立场，传统自然法学认为这是一个只需要“一般对待”的“常规问题”，规范外的事实命题、价值问题与规范命题之间并不存在什么不可逾越的藩篱，而可以较为容易被融合；而在规范逻辑实证主义(Normlogischer Positivismus)那里，这是一个被有意回避或不屑于回答的问题，例如凯尔森(Hans Kelsen)所主张的纯粹法学，意欲使法学摆脱一切与之无关的规范外因素，凯尔森还特别列举了心理学、社会学、伦理学和政治理论等因素。[4](P18)[5](P173)在洞悉事实-价值之间的紧张关系之后，在价值日益多元化、流动化的时代里，上述两种极端学术立场均丧失完整的说服力，但仍具有标轴性的参考价值，对待“价值是如何进入规范的”这个问题的适当立场，正是在这两者寻找一个“黄金分割点”，避免顾此失彼地陷入其中一个极端。基于宪法思考方式的二元复合结构，这种适当的立场大致可区分为如下三个层次来表达： 首先，如林来梵教授所明确指出的，这个问题“基本上是不重要的”。①认为法学思维可作单纯涵摄处理的观点，在19世纪，随着以概念法学为代表之法学实证主义的陨落，已经被证伪；在此延长线上，德国法学巨擘拉伦兹(Karl Larenz)恳切地指出：不管在实践(法适用)的领域，或是在理论(法教义)的范围，“法学涉及的主要是‘价值导向的’思考方式”[6](P106)。但是，这主要是指已由立法者纳入规范内之价值及价值秩序为导向的思维；至于尚处于规范之外的价值，以及这些价值如何转化为规范之内的价值，这并不是重要的问题，它们通常是法哲学、法社会学、立法学要着重回答的问题。这种分工同时也是释宪者或适宪者与制宪者、修宪者之间的权力分工要求。这个层次的思考接近于狭义的宪法解释学或宪法教义学的立场，就类似于英国法学家奥斯丁(John Austin)认为“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题”[7](P214)，“应有的法”所涉及的价值问题则由“立法的科学”来研究；也类似于凯尔森认为纯粹法学没有必要去回答“基础规范”的来源。 其次，这个问题不能被忽视。在明确宪法学的核心立场之后，应进一步指出，现代宪法学已经不再停留于奥斯丁所言的法理学或凯尔森的纯粹法学，“价值是如何进入规范的”问题已不应该成为被刻意回避的问题。从宪法实践来看，社会变革时期各类宪法现象，已不是单纯的内化于规范中的价值所能应对的，宪法的稳定性同其社会适应性之间的紧张关系较为明显地显现出来，宪法运行的相关环节思考“价值是如何进入规范的”的必要性也相应地提高。从宪法理论看，一方面，宪法教义学固然不失其核心立场，但即使是教义学本身，也已不再停留在“以十九世纪末及二十世纪初对教义学工作的基本想法”而将视之为“由确定的原理以及由此等定理逻辑演绎而得的结论”的封闭体系，在拉伦兹看来，“这种教义学扭曲形象，已不能适合今日实践性的法学”。为了“答复新的法律问题，‘教义学’原无惧于修正，乃至突破概念性的体系”，当然其认识程序仍然受法律规定之拘束。[6](P115，P119)另一方面，在教义学立场之外，社会实证维度的法社会学分析以及法哲学维度的价值分析在一定程度内的借鉴与补充，尤其在追问围绕什么样的规范这个层次的思考时显得重要，此时不可避免地需要将目光适当地投向规范外的价值与事实，于是涉及到了规范外的价值与规范的关系问题。 第三，对这个问题的关注应当是谨慎的。一方面，脱离规范之外的思考，毕竟不是宪法学的主业，因而舍本逐末之举应当是被戒备的。另一方面，这种思考本身，并不是纯粹的宪法学思考，而是立足于法哲学、法社会学、立法学等学科的思考。因此，问题的关键在于这种适度跳出规范的外向性思考，仍须关注其可接受性如何达致。这类思考的度的把握，恰恰在于使其可接受性获得保证，这个度无法抽象地表述而只取决于个案情况的考虑。概括而言，对待“价值是如何进入规范的”问题的这个层次的立场要求，开放性的思考并非无条件的展开，思考程序须能确保这项思考的可接受性，否则，这项思考应该停止。
