分析实证主义法学理论总是以极其友善的态度对待法律文本。在分析实证主义法学家看来，法律文本的正当性是法律人不能讨论的问题：法律是什么是一回事，法律应该是什么是另一回事——价值与规范是分离的。分析实证主义法学家总是板着一副价值中立的面孔叙事。但分析实证主义法学家在分析美国宪法时，却俨然换了一副面孔，边沁、凯尔森、哈特，一直到拉兹，个个都批评美国宪法，甚至不惜裁剪事实，也不怕游离其一贯学术立场。为什么分析实证主义法学家要批评美国宪法呢？分析其中的原因，对理解规范和价值之间的复杂纠葛会有所裨益。 边沁出版《政府片论》后三个月，美国《独立宣言》签署。边沁对这一轰动世界的经典文本竟然颇为不悦，立即修书一封，对《独立宣言》进行尖锐的批评，极尽挖苦之能事：“如果追求幸福的权利是一项不可剥夺的权利，那为什么要禁止盗贼通过盗窃来实现这种权利呢？为什么要禁止谋杀者通过谋杀、叛逆者通过叛逆来实现这种权利呢？”[1](P196)后来，边沁将美国宪法和法国《人权宣言》一道称为“站在高跷上的胡言乱语”[2](P491)。并进一步宣称：“权利是法律之子，自然权利是无父之子。”[2](P585) 纯粹法学的领军人物凯尔森也曾经对美国宪法文本发难，指出其序言部分根本就不能称为法律。宪法序言“表达了该宪法意图促进的政治的、道德的和宗教的各种观念。这一序言通常并不规定对人的行为的任何固定规范，因而也就缺乏法律上有关内容。它具有一种与其说法学的性质不如说是意识形态的性质。如果将它去掉的话，宪法的真正意义通常不会起丝毫变化。序言用来给宪法一种更大的尊严并因而也就给予一种加强的实效。……只是在政治意义上，而不是法学意义上，人民才是宪法的来源”[3](P290)。在《纯粹法理论》中，凯尔森干脆将这一结论普适化：“一部严格按照宪法创造的法律，也可能具有非规范的内容，它们仅仅是宗教和政治理论的表达——如宣称法律来源于上帝，法律是正义的或者法律能够认识到全体人民的利益。”[4](P52) 哈特对边沁和奥斯丁的“命令说”颇有微词，但对美国宪法的不屑态度与其前辈相比，毫不逊色。哈特1977年在美国演讲时，对美国宪法中的“实体性正当程序”大加鞭挞。哈特认为，联邦最高法院宣布国会制定的“清晰而完善，并且以绝大多数通过同时又能满足宪法的所有明确规定的程序性要求”的立法违宪，从而导致该立法事实上无效，“此信条一旦被采信，就保证了美国法院大范围的审查权，并且使得它们在一个有争议的价值判断上漂泊。而且日益明显的是，在运用这些权力不仅监控立法的形式与程序，也监控其内容时，法院的所作所为将与传统法律思想所认为的、在所有国家中所认为的标准的司法功能大不相同：将确定的既存法律规则公正无偏地适用于争诉的解决上。而且，对英国法律人而言，乍看之下，无论如何法院的所作所为在民主社会中都难说是正当的”①。哈特还不无揶揄地将美国宪法中的这一规定称为“高贵之梦”②。 作为哈特的得意门生，拉兹在许多方面不同意哈特的主张，但对美国宪法的态度，拉兹的观点却与哈特的观点如出一辙。拉兹将美国宪法中的违宪审查制度视为没有普适意义的“异类”：“在某些法律体系内，有这样一些法律，它们的存在有助于阻碍某些机关把适合于某些条件的规范普遍适用，而且，还可能是这样，即使这些法律事实上是完整意义上的法律。不过，即使这样的法律存在，这也不是通例，法律体系属于一个特定的体系不是因为它的承认规则，而是因为它们都被主要机关承认为法律。”[5](P238) 美国宪法的域外影响巨大，为什么分析实证主义法学家偏偏责难美国宪法呢？其中的因缘其实很简单——美国宪法动了他们的“奶酪”：美国宪法承载了太多的道德价值，而且美国宪法的确是法律，但分析实证主义法学的基本命题是规范和价值的分离，于是，美国宪法构成分析实证主义法学基本命题的反例，分析实证主义法学家使出浑身解数，也堵不住这个豁口。 如果将价值和规范分离的法学称为规范法学，那么，规范法学在任何部门法的意义上都可以成立。宪法为部门法承载了价值，合宪的法律就是正当的法律。在合宪前提下的选择超越对错，因此，部门法可以是价值无涉的。但宪法却不可能(凯尔森明确将自己的理论称为规范法学，但没有规范宪法学的说法[3](P183))。整个法律体系不可能是价值无涉的空壳，而是我们建构的意义世界。宪法就是向整个法律体系输送价值的管道。美国宪法的道德价值就蕴涵在规范的字里行间，规范在价值的背景中行走。 分析实证主义法学理论主张规范和价值分离，得出这一结论的分析样本是义务规则和制裁规则，以义务规则和制裁规则为核心才可能构造规范法学。但美国宪法文本则包含许多的权利规范，以义务规则和制裁规则为分析样本建立起来的法律理论当然解释不了以权利规范为主体构造起来的美国宪法。 为什么以义务规则和制裁规则为核心才可能构造规范法学呢？规范法学是以规范为核心的，而义务和制裁必须以规范为依据：法律没有规定我们的义务，我们就无义务可言；法律没有规定对我们的制裁，我们就不应该受到制裁。如果以权利为核心，就不可能构造出规范法学。权利不依赖于规范，法律不规定我们有某项权利，不意味着我们没有这项权利。因此，如果一个文本以权利为核心，规范法学的进路就如堂吉诃德的大斗风车。美国宪法正好符合了这样一个特征，而且还破天荒地弄出了一个“剩余权利”理论(宪法文本对公民权利的列举是不完全的，没有规定给国家的权利都属于人民；没有规定给联邦的权利都属于各州)。剩余权利理论将美国宪法文本放逐在分析实证主义法学理论的视域之外，越来越成为规范法学的理论盲点，从而使分析实证主义法学理论的解释力受到挑战。
