中图分类号：DF21 文献标识码：A 文章编号：1671-6914(2008)04－0003-(08) 法的自律在于作为高级法的宪法权威尤其是这种权威赖以存在的“高级法”[1]12属性与生命力。在法学家的眼里，法律是规则的集合，法律必须是价值、理性、意志的整体。而以文本为表达方式、以文本为衡量标准，这只是文本的法、固定的法。在法律家眼里，法律是规则加法官的统治，不仅是价值、理性、意志的结合，同时也诉诸情感、道德与现实的压力，以文本为表达方式与衡量标准，但同时以现实与社会的需求为重要的检验方法，这是实践的法、“动态”的法，[2]36理解实践的法是法治的客观精神。文本的法与实践的法究竟有多大的距离？这是每一个法律人所关心的，一如我们关心法学与法律学之间的差距，这一差距常常是我们困惑的缘由。我们清醒地知道，文本的法反映了创立法律的理想，实践的法反映了法律实施的真相，文本的法指引着法官思维的方向，实践的法构筑了法官判断的路径。但是，在这一方向与路径的沟通过程中，是谁，以什么方式，秉承何种理由，试图将理想与现实完美地勾画在法治的图谱上，我们并没有一个清晰的脉络，似乎缺少一种一以贯之的总体准则与规律性识见。其实，作为高级司法的宪法司法是文本司法和超文本司法的统一，这种超文本性体现在它的动态性而非恒定性上，这是他的生命活力之所寄托。学界的主流观点往往以美国宪法为样本，对法律尤其是宪法的稳定不变特性顶礼膜拜。因此，改变对美国宪法恒定性大加赞美的传统观点，重新审视和认识司法的高级法背景，对把握司法的高级法背景、理解司法发展的规律势必具有开创性意义。 一、流动性：宪法司法的源头活水 如果说公正是法律的永恒主题，那么如何发现与诠释公正尤其是衡量在形式逻辑意义上的规范公正与辩证逻辑意义上的社会公正之间的关系则是一切法律行为的难题。培根的至理名言至今让人记忆犹新：一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪，因为犯罪是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁掉法律，好比污染了水源。要使司法之水清澈见底、似镜照人，关键在于为其注入不竭活力、维持常流不断，此所谓“流水不腐”。美国宪法司法具有一般司法的普遍特征，这已是不争的事实。但是，我们发现他的真正魅力并不止于此，更在于具有通过超级造法功能之张扬以维系社会公正与文本公正、实质正义与形式正义间衡平互动的独特价值。流动性正是一切法律文本当然也包括宪法文本犹如源头活水之魅力所在。以美国宪法为分析样本，可以发现，它“不仅是关于宪法文本，而且是关于宪法形成的社会、文化和司法过程”。[2]269之所以是“动态”宪法，是因为在大法官的实践中，宪法不仅仅是文本反映的规则，或者说不能完全拘泥于创立宪法当时的规则，从宪法文本本身不能看出诞生于宪法实践的丰富的、新的规则与原理。“它（宪法）不仅仅以同一词句说话，而且秉持源自于它的创立者之手的相同意义和目的说话。”[3]只有穿越时代的迷雾与隔膜，在由一个个经典案例串起的航标灯的指引下，我们才能清晰地看到宪法一如其所在土地上的人民、权利、法律、政治渐进成长的轨迹。除了有限的修正案以外，宪法神奇地维系着两百年的形貌，而其精神已经散发着与其诞生时不同的光华。在这个过程中，宪法文本间或有不同的含义，不是语言的内涵在变化，而是读取文本语言的人不同，人所在的时代不同，不同的时代精神又预设了不同的语言背景。所以说，宪法以其平静的表面孕育着奔腾激昂的潜流，在适当的时空条件下变幻着温度与色彩，震荡之后重又归于平静。观者只会感慨，这是当前的宪法，而仅在极其特殊的场合会进一步追问——什么是原来的宪法？ 我们可以以布什诉戈尔案为例拉开对动态宪法叙事的大幕。布什诉戈尔案并非因为它确实是真正的重大案件，而是如同霍姆斯的评价：“大案之所以大，不在于它们对型塑未来的法律具有真正的重要意义，而是因为一些具有直接、重大利害关系的事件诉诸了我们的情感，影响了我们的判断。”[2]218布什诉戈尔案的价值一方面在于它的政治敏感性对人们情感的巨大冲击，另一方面在于，正是在政治阴云的笼罩下，人民获得了一面“富有教育意义的镜子”，[2]XViii通过这面镜子，美国宪法、政党利益、最高法院等等宪法实践舞台上的道具或演员都找到了自己的位置，人们进一步相信，“很多政治问题都有一个法律或宪法维度”，[2]XX“没有宪法是不可想象的”。[2]Xiii布什诉戈尔案恰好揭示了法院及法官面临的道德情感上的压力，以及宪法机制的应对策略，案件引出了贯穿全书的问题——宪法为何具有动态性，以及宪法如何具有动态性。这两点都将最高法院置于宪法舞台的中央，接受聚光灯的强烈照射，既荣光，又脆弱！其荣光是因为“说明法律是什么是司法部门强有力的职责与义务”，[2]XV其脆弱是因为“把规则运用于特别案件的人们必须详细说明和解释规则”。[2]XV而规则是什么，法官在判断的时候也会出错，何况法官演的不是独角戏！ 抚今追昔，回溯到历史的原点，我们发现，创立司法审查制度的马伯里诉麦迪逊案，其实或许是一个无奈的选择。很明显，其真义并非深入探讨司法审查制度本身，而只是为了在描述宪法试验这一漫长过程之前，交代一个叙事的历史背景——如大法官马歇尔所称：“没有司法审查权的成文宪法就是一纸空文”，“他对国会以及其他政府机构表现出了明显的不信任”。[2]14潜藏在案件深处的是法理，正是对法理的凝聚与提升才造就了法律实践赖以依存的规范标准与权威力量。透过卷帙浩繁的判例与文本，可以体悟到：任何法不都是法中之法与法外之法的结晶体吗？这已构成法律发展的永恒主题。就宪法而论，美国宪法是一个包括比文本宪法更复杂的社会、文化和政治实践。同时，另一个重大问题被提出——法院如何解释宪法。马歇尔大法官在马卡洛诉马里兰州一案中曾经清醒地意识到：“一部宪法指望能够经久不衰并因此而适用于人类事务的各种危机关头。”[4]宪法的制定是为了未来能长期适用，解释宪法，必须使其适应人类事务的各种危机。在这个案件中，马歇尔将宪法的基本目的与价值理想置于宪法解释方法的中心。但是，对于什么是宪法的基本目的与价值理想，似乎没有简单的答案，即使有，也不是唯一的。这种困惑不仅仅是法律人必须面对的挥之不去的难题，而且也是司法备受社会大众诘难的关键。从对宪法司法的历史回顾里，我们看到了著名案例以及与其紧密相连的熟悉的大法官的名字，他们的故事贯穿司法简史，法院也头顶“自由”或“保守”的标签意图实现他们的理想或仅仅只是作出妥协，这正是司法困惑的表现。为此，应当转换视角和方法，将权威与规则、标准与理想适度地加以区隔。
