中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1002-3240(2008)04-0071-04 在美国，宪法隐私权(the constitutional right to privacy)是一种“既不宪法，又不隐私”的权利。[1]这绝非故作惊人之语。宪法隐私权的“非宪法性”与美国独特的宪法解释传统相关，具有较强的地域特征。①与之相比，其“非隐私性”则具有普遍性，它所揭示的现象广泛存在于各国宪政之中。认清这一点对宪法隐私权研究来说是非常重要的。 一、“隐私”值得宪法保护吗？ 不能望文生义地认为宪法隐私权就是保护隐私的权利。首先，有许多隐私并不值得宪法保护，并非所有的隐私都受到宪法隐私权等量齐观地保护。其次，宪法隐私权并不是以保护隐私为最终目的，它有更为复杂和宏远的目标。 考察二十世纪60年代中期到90年代初的美国联邦最高法院关于宪法隐私权的判决，我们不难发现美国宪法对隐私有两种截然不同的态度。 在“格瑞斯沃尔德诉康涅狄格州案”(Griswold v.Connecticut)中，道格拉斯(Douglas)大法官其言铮铮：“我们这里所面对的这种隐私权比人权法案的历史还要久远——比我们的政党和学校体系的历史也要久远。婚姻就是一种结合，不管生活得快乐与艰辛，却总是希望能够持久、亲密，甚至达到神圣的地步。”[2]需要注意的是，“格瑞斯沃尔德”案强调的并非个体性的隐私权，而是“婚姻隐私权”(the right of marital privacy)”。直到1972年“禁运避孕用具案”(Eisenstadt v.Baird)，隐私权才从其对婚姻家庭的依附状态中脱离出来。布伦南(Brennan)法官撰写的多数判决中并未提及亲密关系、婚姻、家庭，而是强调了个人生育决定的重要性：“如果隐私权意味着什么的话，它就是个人的权利，无论已婚或单身，对于是否生养孩子这类根本性地影响个人的决定，个人有免受不必要政府侵扰的自由。”[3] 此后，个人隐私权在美国宪法中以令人瞩目的速度扩张。但它很快就碰上了冰冷的现实之壁。在“巴沃斯诉哈德威克(Bowers v.Hardwick)”案中，怀特(White)法官在多数意见中重新强调了“家庭隐私权”的权威。此案之后，一系列案件日渐澄清了最高法院在隐私权方面的立场。实际上，最高法院在两种意义上使用“隐私”一词：一种是“家庭附属意义上的隐私(familial attachment sense of privacy)”；另一种是“个人自治意义上的隐私(the autonomy sense of privacy)”。当隐私权事关前者时，法院将其视作“比《权利法案》还要古老”的权利，全力予以保护。而当隐私权事关个人“自治(autonomy)”时（如选择何人为自己的性伴侣），法院却保持非常谨慎的态度。因此，性关系的自主性并未被宪法认定为“隐私权”保护对象。由此得知，美国宪法隐私权绝不是“一个人待着的权利(the right to be let alone)”，而是与“家庭”等价值相关的权利。 现代英语中“隐私(privacy)”一词的语源可追溯至古拉丁语，意指“缺乏或丧失公共意义”。实际上，脱离“公共性”来界定隐私是不可能的。这一点在法律中尤其突出。在公法领域，一些事物和行为的价值经过几个世纪的辩论和实践已经获得了广泛的社会共识。如“言论”的价值在现代公法中早已盖棺定论。即便对其负面效果，各国法律也发展出了一套应对办法。这些方法可以最大限度地降低对言论的限制程度，并消解言论自由的负面作用。但隐私的价值直到目前为止却仍然处于一种暧昧状态。在隐私这个广阔的领域内，我们必须使用精密的概念框架，谨慎地区分、澄清各类隐私的价值。例如，我们不能泛泛地说性关系是重要的隐私，因而法律应当保护性关系中的隐私，从而推出有一种性关系隐私权。这在法律上毫无价值。因为你不能以此为据，推知各种性关系隐私都应当有权对抗公共权力的侵扰。事实上，有很多性关系是不受这种保护的。只有当某种隐私的确具有很高的价值，并且在法律技术上也有相应方法予以保护，我们才可以说这种隐私是隐私权的保护对象。因此，我们可以一般性的说隐私是隐私权的客体，但不能过度推理说所有的隐私都应受到宪法的保护。进一步，我们也能推知，隐私本身还不足以像言论、宗教自由等一样成为宪法隐私权追求的目的。那么，宪法隐私权的目的何在呢？ 二、“个人自治”是宪法隐私权的目的吗？ 作为隐私权概念的首创者，沃伦(Samuel D.Warren)和布兰代斯(Louis D.Brandeis)将隐私权界定为“一个人待着的权利”。从那以后，人们自然将“一个人待着”当作隐私权的重要内容。许多人甚至将“一个人待着”当作隐私权的目的所在。但为什么要一个人待着呢？曼弗雷德·诺瓦克(Manfred Nowak)指出：“隐私权中所显示的是自由主义的自由概念(liberal concept of freedom)的核心，这一概念是在18世纪末以及主要是19世纪的资产阶级社会中发展起来的。处于自由主义的自由观念核心地位的是：人是自主的主体，即个人自己，他或她对自己及其不对他人构成干预的一切行动具有绝对的主权。”[4]这种在西方法学界广为流行的看法实际上是将“个人自治”作为隐私权追求的价值和目的。此观点对我国法学界影响可谓深入。本土学者对隐私权界定时几乎毫无例外地都强调“个人自治”。如有学者认为：“隐私权，是指自然人依法享有的对其个人的、与公共利益无关的私人信息、私人活动和私人空间自主进行支配的具体人格权。”[5]还有学者认为：“隐私权是自然人对于私人信息自我控制、不被非法利用，私人事务自主支配、不受侵扰和私人活动自主决定、不受侵犯秘密的自由权，即隐私权是私人生活自由权。”[6]
