中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1003-8477(2008)07-0137-06 在现代社会，行政裁量涉及到各种错综复杂的利益冲突，裁量的过程涵摄着对各种不同利益的考量，其实质是一个利益衡量的过程。它通过对裁量过程中所涉及各种不同利益的博弈、协调和权衡，以实现各利益之间共同“最大化”，并最终达成其实体内容的“均衡合理”。为实现这一目标，行政裁量中的利益衡量必须在全面、客观认定案件事实的基础上，充分考量并选择适用各类“规范因素”，是事实认定和规范适用相结合的综合过程。现代法治虽然允许行政主体在裁量过程中尽可能地发挥主观能动作用，但依然强调行政活动应在“立法框架”内进行，行政裁量的利益衡量必须是在充分考虑立法规范、行政惯例、公共政策等规范因素基础上的“缘法之治”。为此，本文拟重点关注和考察对利益衡量具有实质影响的惯例、公共政策等规范要素及其具体运行轨迹，以期为行政裁量的法治化治理提供一种新的思路。 一、影响行政裁量的规范因素体系 作为法律适用的重要方式，无论是行政执法还是司法，都需要依照法定程序“认定事实和适用法律”。[1](p35)“目光在事实与法律规范间‘来回穿梭’，是法律适用的普遍特征。”[2](p296)按照德国学者毛雷尔的分析，行政主体在行政执法过程中的法律适用，依次包括以下四个阶段：(1)调查和认定案件事实：发生了哪些案件事实，有什么证据？(2)解释和确定法定事实要件的内容：法定事实要件具体包括哪些内容？(3)涵摄：案件事实与是否符合法定事实要件？(4)确定法律后果：如何处理？上述四个阶段并非相互孤立，而是相互联系的：对案件事实的调查应当按法定事实要件进行；解释法律应当考虑具体的案件事实及其各个方面的影响。适用法律不仅是寻求逻辑结果的过程，而且也是一个判断性的认识过程。[3](p123)尽管行政裁量是指在法律授权的情况下，行政机关对同一事实要件的处理根据具体情况进行选择的权力，[4]但从整个行政裁量的执法过程看，对处理决定的裁量，必须以对各种事实情节和法定事实要件的综合考量为前提，上述法律适用的各个阶段实际上都内在地包含在整个裁量过程之中。因此，行政主体在作出裁量行为时亦务必将眼光“流转往返于事实与规范之间”，[5](p160)以期在全面、客观认定案件事实的基础上，充分考量并选择适用各类“规范因素”——与个案客观事实相关的“法律规范”，从而作出合法、合理之裁量结论。 在我国，由于受“法律的渊源是有约束力的法律依据”的传统观点影响，学术界主流观点一般将“法律规范”的表现形式限定为特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件，具体包括宪法、法律、行政法规、规章、法律解释等。但是，近年来，越来越多的学者主张应当从更广阔的视角解读“法律规范”抑或法律渊源的范畴。如有学者认为，应从社会原型层面探求法律规范的渊源，因为“社会生活不仅为法律的产生提供了必要性和可能性，还为法律规范的形成提供了生活原型——社会的一般规则，如习惯、公理、风俗、经验等”。[6]在这一趋势之下，有学者主张：“习惯法、典型案例、法的一般原则，当为我国行政法的不成文法源。”[7]还有学者认为，行政法的不成文渊源包括典型案例、行政惯例、法理与行政法的一般原则、学说、政策等。[8](p139-159)更有学者在深刻分析和反思传统观点之缺陷与不足的基础上，主张抛弃现行的以法律效力来判断法律渊源的标准，提出了应将“法律的渊源”界定为“叙述法律或者争辩法律时所使用的论据”的修正观点。并基于此，将我国行政法的渊源界定为成文法渊源（包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等特别法规、行政规章、法律解释文件、其他规范性文件、国际条约和公约）及非成文法渊源（包括行政法一般法律原则、民间习惯、行政惯例和司法先例、法律学说、公共道德、行政政策以及比较法）两种类型。[9](p15)显然，以上论述突破了传统主流学说的束缚，拓展了学术界有关行政法渊源问题的研究视野，也间接扩展了行政裁量规范影响因素的种类。 实际上，行政裁量的过程涉及到各种错综复杂的利益冲突，涵摄着对各种不同利益的考量与权衡，其实质是一个利益衡量的过程。行政主体在实施行政裁量行为时必须运用利益衡量的方法，以综合权衡各种利益关系从而作出最佳选择。[10]根据利益衡量理论，裁判者在解释法律时，若“关于某问题（如果）有A、B两种解释的情形，解释者究竟选择哪一种解释，只能依据利益衡量决定，并在作出选择时对既存法规及所谓法律构成不应考虑。”[11](p316)换句话说，“利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。”[12]可见，这种法律适用方法与传统“概念法学”之“规范+事实=判决”的三段演绎论可谓完全相反，最终裁决结论的实质依据不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。按照这种理论模式和逻辑进路，在利益衡量过程中，行政主体所考量的规范因素，无疑应比“法律规范”更宽泛——除了现有的实然法依据外，还应囊括大量的习惯、惯例、政策、判例、道德、比较法、法律原则等各种可能的影响因素。当然，本文无意于对行政法的所有规范体系展开全面的探讨，而是仅从非成文法渊源的角度，集中探讨影响利益衡量的行政惯例和公共政策这两个最具代表性规范影响因素。
