中图分类号：DF211 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2008)03-0020-07 现代国家的理论基础是人民主权，国家权力是一个不可分割的整体，只是按照事务性质和处理方式的差异将其做不同的分类，因而，在实行司法独立的国家，下述问题是无法回避的：有没有一个独立于人民之外的司法权？司法独立的民主性何在？如何体现司法权是国家权力的一部分？怎样预防和抵制司法权对立法权的侵犯？司法如何在保障个人自由的同时不违反民主原则？我国宪政体制可以避免上述弊端。宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，故我国人民代表大会和人民法院的关系是民主与审判独立的兼顾。 一、司法独立：民主的悖论 在奉行司法独立的多数国家，司法体制的设计初衷并非在于对民主性的考量，这不仅可以从法院系统的封闭性方面得到印证，而且还体现在法官的产生方式上。法官的产生不像议员一样是民选的，而是任命的。这一产生方式既是法官对宪法和法律负责的保证，也决定了法官在回应公众意志方面的局限性。 （一）议会至上是司法和立法机关合一的根据 现代政府的代议性质决定了政府必须对选民负责，司法机关作为立法机关的一个分支机构无论在理论上还是在实践中都是可能的，且更符合人民主权的理论假设。在奉行“议会至上”的英国，司法权从属于立法机关，英国上议院一直是司法的最高审级。早在美国建国之处，开国之父们就曾经思考过这一问题：即国家最高司法机关应为一独立单位或者是立法机关之一分支机构。汉密尔顿在《联邦党人文集》第八十一篇中对这一问题作了详细讨论。由于当时英国和美国一些州的司法权并非一个独立单位，而是立法机关的一个分支，因而将司法机关和司法权独立出来需要在理论上进行新的论证，也需要说服更多的人接受。 一些人明确主张或暗示，应将一切案件的最后审判权委之于立法机关的全部或其一个组成部分，他们担心，如果将司法权独立出来，它将凌驾于立法机关之上，可能随心所欲的以解释塑造法律，而其判决又不受立法机关的检查。该观点认为：“拟议中的合众国最高法院，作为一分别的独立单位将高踞于立法机关之上。最高法院按照宪法精神解释法律之权将使其随心所欲塑造原来法律面貌，尤其是其判决将不受立法机关的检查。此乃既无先例亦甚危险的做法。英国司法机关最后掌握在立法机关的一院——上议院手中；英国政府的这一方面规定已为美国各州法所普遍采纳。英国国会与美国各州的立法机关可以随时以法律形式修订其各自法庭的具体判决。而合众国最高法院的错误判决与越权行为无从节制，无法补救。”[1]结合历史和现实，这段话说明，司法机关不必独立出来，它是可以和能够、并且事实上在英国、美国一些州与立法机关一体的，将其独立出来反而有可能招致更多危险与隐忧。 （二）三权分立是司法和立法机关两立的前提 尽管一些人心存忧虑，但是，美国宪法草案和开国之父们还是以三权分立为理论依据，选择了司法独立，将最后审判权作为立法机关的分支。如果坚持政府的代议性质，司法官员应是选举而非任命的，以体现官员对选民负责的民主观念，然而，司法权的公正属性又要求司法独立，这一倾向使法官多以任命而非选举产生。所以，有人认为，即使在美国，司法体制也只能说是民主和三权分立、代议制和中立原则的混合体。 从美国当时的情况看，如果按照英国的做法，最高司法机构只能设置在立法机关中，作为立法机关的一部。宪法草案没有仿效英国，没有将司法权委之于立法机关，而交付于一个分支的独立机构，这在当时引起了很大争论。为此，汉密尔顿专门撰文对此予以详细解说，他认为，一方面，不必担心法院依据宪法解释法律的权力会歪曲立法机关的法律，因为拟议中的宪法草案并无只字直接授权国家法庭按照宪法精神解释宪法，虽然他同意宪法作为解释法律的准绳，二者明显发生矛盾时，法律应服从宪法，但这只是根源于限权宪法的一般原则，而非宪法草案的新精神；另一方面，如果仿效英国将最高法院作为立法机关的分支机构，则必须放弃他们所追求的政府各部分权力划分的著名与完美原则，即使将最后审判权委之于立法机关的一部不算违反权力分立原则，也是接近违反，这对于权力分立原则几乎已成为其信条的制宪者而言是不能接受的。从实践情况来看，当时有若干州已经将司法机关独立出来了，宪法草案在设置独立的最高司法机关时不过是以这些州为蓝本的。此外，将其独立出来还有以下几方面的考虑： 第一，由立法机关的成员行使司法权，解释法律，不容易抑制“主导制定法律时的同样精神”。如果一旦立法过程中制定了“不良法律”，很难期待同样一部分人在实施中产生稳健而不过分的情绪，在解释法律时修正这一倾向。立法的人又是司法的人，不容易发挥权力之间的制衡作用，不能纠正立法时可能出现的偏差。第二，将司法权交由行为正当、任期较长的人员裁定，比交由任期短暂、人员变动的单位裁定更为合理。第三，立法机关的人员一般不具备法律专业知识；专任法官长期钻研、谙熟法律，他们有条件去修正和节制立法中可能出现的偏差。第四，与独立的专业法官相比，立法机关党派分歧的自然倾向，难以做到实事求是，其派性的恶劣气氛有可能侵蚀“以公正不阿为其工作源泉的司法领域，不断形成对立面的习惯极易窒息法律与平衡概念”[2] 针对有人认为英国国会或有些州的立法机关有权修正有关法院的具体判决，而拟议中的合众国立法机关没有此项权力，汉密尔顿从事实和理论两方面予以反驳。首先，他指出，无论是英国还是各州宪法都没有以立法行动修正司法判决的权力，宪法草案也没有为立法机关设立更多的禁区。其次，他以分权理论解释为什么立法机关不能修正一件已经判决的案件。他说：“立法机关在不超越其本身权力情况下并不能修正一件已经判决的案件；但立法机关可以在今后审判制定新的规则”。[3]那么，怎样预防和处置司法机关侵犯立法机关的危险呢？汉密尔顿认为，歪曲或违反立法机关意志的情况可能时有发生，但并不像人们想象的那样危险，也“不可能达到影响或阻碍整个制度实施的程度”。[4]这主要是由“司法权的一般性质，从它所涉及的对象，从它行使司法权的方式，从它本身的相对软弱性，从它根本没有力量作为超越本身权力的后盾等诸方面得到保证”。[5]但是，众人的疑虑并没有完全被消除。这就是，如何处置司法机关侵犯立法机关权限的危险？立法机关又怎样监督司法权？
