中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1671-6914(2008)02-0104-(11) 全国人大常委会已将《行政强制执行法》纳入了今后几年的立法规划中，基于此，学者们对行政强制执行及其立法问题的研究方兴未艾①。行政直接强制既是行政强制执行法所要解决的核心问题，又是行政强制执行制度中最难以规范的问题，为了对即将制定的《行政强制执行法》有所助益，本文将对行政直接强制的程序问题予以探讨。 一、行政直接强制程序地位诸说 行政直接强制程序的理论，尤其行政直接强制程序的法律地位一直是行政法学界一个比较困惑的问题，造成困惑的原因主要有下列方面：一是由行政直接强制的概念不清所导致。行政直接强制的基本概念在行政法学界存在诸多争论，主要争论点在于行政直接强制究竟是行政法上的制裁行为，还是行政法上的义务促成行为，学者们认识不一。有学者主张，行政直接强制由于对行政相对人的人身或者财产实施了强迫，与行政法上的其他制裁行为并无二致，显属行政制裁行为的一种；[1]另有学者认为，行政直接强制以另一具体行政行为为前提，物质内容仅附着于行政决定等具体行政行为之中，故其本身只是促成其他行政行为实现的附加行为，不具有行政法上的制裁意义。[2]236此二种关于行政直接强制概念认识上的不同，所得出的行政直接强制程序地位的结论亦必然相反。依前者，行政直接强制适用一般的行政制裁程序，如行政处罚程序即可，作为行政处罚中的针对性程序。依后者，行政直接强制则必须有特殊的程序规则，“行政强制措施是一个物理性的实力行为，而不是意思行为；是个有形行为，而不是无形行为。而行政决定是个‘决意’行为，具有法律性，而不具有物理性……任何行政强制措施都以前置性的行政决定为前提，并实施该决定。”即行政直接强制的物理属性决定了其规则的个别性。二是由行政直接强制范畴的不明确所导致的。行政直接强制范畴的认识比行政直接强制概念认识的争论还要大些，综括起来有下列说法：第一种论点认为，行政直接强制是与间接行政强制对应的强制手段，“直接强制是国家行政机关以及依法授权或委托的组织对负有法定义务者的人身或财物加以实力强制并促使其履行义务的行为”。[3]221第二种观点认为，行政直接强制包括前一种论点的强制方式和行政强制征收，“直接强制可分为人身强制执行与财产强制执行。前者如强制传唤，后者如强制划拨。”[4]232而在传统行政直接强制理论中是不包括行政强制征收的，行政强制征收是与间接强制、直接强制相并列的。[5]230第三种观点认为，行政直接强制应当由行政强制执行、行政强制措施和即时行政强制三个范畴构成，根据学者们草拟的《中华人民共和国行政强制执行法》，上列三个范畴的东西共同构成了行政直接强制②。还有学者认为行政即时强制不应当包括在行政直接强制之中。对行政强制范畴的不同认识必然会得出调控行政直接强制不同程序模式的结论，如即时行政强制和行政强制措施在程序使用中的规则就有较大差异。三是由行政直接强制主体之争所导致的。实施直接行政强制的主体在行政直接强制理论中争议颇大，一些学者认为我国行政直接强制主体应当以二元选择式为宜，即既可以由行政主体实施直接行政强制，也可以由人民法院实施直接强制，究竟选择何者应由行政直接强制的内容决定或者由某一行政行为的状况决定。另一些学者则主张我国行政直接强制应当实行单一主体，即或者由人民法院实施强制，或者由行政系统实施直接强制，而不应由两个主体都享有这样的国家权力。不言而喻，行政直接强制的主体不同所适用的程序规则以及程序地位亦必然不同，若由人民法院实施行政直接强制，那么，行政直接强制的程序地位则具有司法程序性。反之，若由行政系统实施直接行政强制，其程序规则的地位则具有明显的行政程序性。具体而论，上列若干因素对我国行政直接强制程序地位有巨大影响，在其影响下，行政直接强制程序地位有下列诸说： 第一，适用一般行政程序说。有学者对我国行政直接强制的程序作了如下构想：一为提出和调查阶段。“有权实施行政强制的国家行政机关及其工作人员，在自己的工作范围内，必须时刻注意发现违法行为，主动提出需要实行强制的对象。然后，及时、认真、全面、客观地查证事实。”[3]226二为裁决阶段，“在前一阶段的基础上，主管机关或主管人员应及时根据有关法规、规章作出强制决定。一般应书面告知违法者。本阶段应强调及时，强调严格依法办事。否则，会使违法行为得不到迅速制止，造成更多损失，而且影响发现和调查违法行为的人员的工作积极性。”[3]226三为执行和申诉阶段，“裁决作出并告知当事人后，即应开始执行。执行中，扣留的物品，没收的物品等应填写书面清单和收据，以防止争议。执行时，必须取得有关组织的配合与群众的协助。”[3]226这一程序设计是将行政强制当成行政行为的一种而对待的，其程序应当归属于一般意义上的行政程序规则。行政直接强制执行适用普通程序规则的理由在于行政直接强制是行政法上的一个行政行为，只是该行政行为比其他行政行为操作起来更为复杂而已，但无论如何这一行政行为的程序调控规则不能游离于行政程序规则之外。我们注意到，在行政直接强制的立法模式上有些国家并没有制定专门的行政强制执行法，而是在行政程序法中反映行政强制执行行为，例如，《西班牙公共行政机关及其共同的行政程序法》（1992年）对财产强制的程序与人身强制的程序均作了具体规定，第97条规定：“对财产的强制：（一）如根据行政行为必须满足一定资金数额，即应按照执行程序的规定所确定的程序进行。（二）在任何情况下，不得对行政相对人强加法规中没有规定的金钱义务。”第100条规定：“对人的强制：（一）强加不作为或不承受之个人义务的行政行为可以在法律明确同意的情形下，并在其尊严和宪法承认的权利得到应有尊重的范围内，通过对人的强制予以执行。（二）如系个人性质的作为义务，但没有履行，义务人必须赔偿损失和损害，其结算和收费应通过行政程序进行。”[6]312 第二，适用松弛程序说。与适用一般程序说相反，适用松弛程序说认为，行政直接强制常常适用于比较急迫的情况，“为了预防或制止危害社会行为的产生，可能在调查前或调查中，就需要作出行政强制措施决定。也可能在调查后，为防止逃匿财产，先作出强制措施决定，再作出行政处理决定。”[6]440情况的急迫性导致直接行政强制既可以在一个行政决定实施前而为之，也可以在一个行政决定实施后而为之，而整个实施过程由行政主体自行决定。情况的急迫性和强制行为的直接性使行政直接强制“很难遵照一般的程序，但为了尽量保证即时强制的合法性，保护公共利益和公民权益，在可能的情况下，应实行事先报批”。[6]441可见，松弛程序的基本含义是不能由一般行政程序的基本规则规定直接行政强制程序，而让行政主体在实施直接行政强制时有更大的程序选择空间。我国台湾地区的行政强制执行法对直接行政强制的程序主要以规定实施条件为主，以规定具体的操作规则为辅的规制原则。如台湾地区“行政执行法”第37条规定：“（一）对于人之管束，以合于下列情形之一者为限：1.疯狂或酗酒泥醉，非管束不能救护其生命、身体之危险，及预防他人生命、身体之危险者。2.意图自杀，非管束不能救护其生命者。3.暴行或者斗殴，非管束不能预防其伤害者。4.其他认为必须救护或有害公共安全之虞，非管束不能救护或不能预防危害者。（二）前项管束，不得逾24小时。”第38条规定：“（一）军器、凶器及其他危险物，为预防危害之必要，得扣留之。（二）扣留之物，除依法应没收、没入、毁弃或应变价发还者外，其扣留期间不得逾三十日。但扣留之原因未消失时，得延长之，延长期间不得逾两个月。（三）扣留之物无继续扣留之必要者，应即发还；于一年内无人领取或无法发还者，其所有权归属国库；其应变价发还者，亦同。”第39条规定：“遇有天灾、事变或交通上、卫生上或公共安全上有危害情形，非使用或处置其土地、住宅、建筑物、物品或限制其使用，不能达防护之目的时，得使用、处置或限制其使用。”[7]B84对于行政直接强制的松弛程序，台湾学者张家洋作了这样的概括：“行政执行法上有关直接强制措施的规定已见前述，可知无论从理论及法制的观点而言，直接强制均具有弥补间接强制功效不足的作用，对于非代替性的作为义务及不作为义务不履行的情形均可采行。”[8]680表明其主张在行政直接强制中行政机关应当受裁量原则的约束，而不是受羁束原则的约束。
