中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-905X(2008)02-0081-05 一、民法引致公法所引起的司法权与行政权的冲突 民法通过引致规范，比如《合同法》第五十二条第5项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，将法律和行政法规公法规范引入私法规范体系之中。强制性规范是指当事人必须为或禁止为某种行为的规范。它区别于任意性规范，任意性规范是指当事人可以在法律许可的范围内自由作出约定而无须遵守的规范。由于公法规范在制定当时，立法机关主要基于公法考量，往往对其私法效果没有明确规定。因此，在具体的法制实践中，司法机关和行政机关对同一法律规范的解释和执行往往不同，由此造成司法判决可能认定一个特定的民事法律行为有效，而当当事人持生效判决去要求行政机关办理相关手续时，行政机关却以严格依法行政而拒绝，有时还要对当事人进行相应的行政处罚。由此造成民事权利需要互为基础和条件的司法权和行政权的冲突。还有些案件，虽然民事权利的行使不直接关涉司法权和行政权，但司法判决的结果可能使行政权的行使无任何助益，并进而使有关公法的功能丧失。最近笔者收集了几个类似的案件就是这种情况。我国《城市房地产管理法》第三十八条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条明确规定，土地转让方未完成土地的开发投资达25%的，其房地产项目不得转让。在这个规范的适用上，争议颇多。最高人民法院曾经分别于2003年和2005年下了两个相关的司法解释，而两个司法解释对投资未达25%的房产转让合同的效力给出了两个截然相反的答复。前者认为有效，后者认为无效。一旦法院认定投资不到法定比例契约仍有效，当当事人手持判决书到行政机关办理相关手续时，行政机关往往以严格执行法律规定为由而不予配合。无独有偶，我国有法院判决，特定主体欠缺资质对合同效力没有影响，而且认为认定有效和法律禁止表面上矛盾，而实质上不矛盾，并认为，资质要求在形式上是对建筑施工的准入要求，实质上是对建筑安全的要求。一个这样的工程合同，一方面法院认为有效，当事人要求继续履行，另一方面，行政机关又行使行政权对当事人进行处罚和禁止施工，也会造成行政权与司法权的冲突。除此之外，还有抽奖式销售的奖金超过5000元的效力问题，违章建筑的租赁合同效力以及未取得法定资格的合同主体签订的商业合同的效力等，都会涉及这一问题。为了深入探讨这一问题，本文拟以此为基点，以公私法冲突的成因分析为前提，进而对冲突的根本解决提出解决思路。 二、民法引致公法产生的历史根由及引致条款的功能分析 （一）民法引致公法产生的历史根由 规范国家和人民关系的公法，以及规范人民之间关系的私法，本来各有其领域，而且在理念的形成与概念、制度的发展上，各有其脉络，应该不会有规范冲突的问题才对[1]。这是在近代古典自由主义思潮影响下的近代公私法二分法的立法理念和制度。然而，到了19世纪后半期和20世纪前期，自由主义开始式微。其中一个重要原因是资本主义世界频频发生经济危机，从而使人们对经济自由主义产生不信任情绪，转而依靠国家对经济的干预。美国的罗斯福“新政”在这一理论指导下，展开大规模经济立法，以干预自由经济。在契约自由方面，公共的干预表现为对当事人在订立契约上的选择权加以强制，设定一些义务，缩减当事人的意思自治的范围。正如《契约的死亡》一书的作者所说：“有人对我说，契约和上帝一样已经死亡。的确如此，这绝无任何可以怀疑的。”[2]另有学者指出：“19世纪确立的古典契约概念、契约法在现代正发生着重大的变革。前面所说的衰落、死亡这些口号不过是这些重大变革潮流的表现。”[3]总之，现代化带给公私法领域至少发生了如下变化：管制和自治相互工具化，比如房屋和股权登记、商标和专利等知识产权保护和利用等都出现了这种情况，行政行为和民事行为互为条件和基础，彼此纠缠在一起。公私法规范的冲突和融合变得困难。 提到民事法律行为即意味着依照一定法律规则和条件而成立的表意，必然意味着行为人的意思自治行为已受到强行法的约束。可以说，强行性规范是民法对法律行为控制的基本手段[4]。所谓的民事法律行为是纯粹的当事人意思自治的看法，从来就是一个幻想。然而，通过连接民法和公法的引致规范将大量的公法强制性规定引入民法，却是近代民法和现代民法的实质性区别。《法国民法典》第1131条和1133条、《德国民法典》第134条、《瑞士民法典》第20条、我国台湾地区“《民法典》”第七十一条都属于民法中的引致条款，也有人称为引介条款。其中，我国台湾地区“《民法典》”第七十一条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者无效。”我国《合同法》第五十二条第5项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效；《民法通则》第五十八条第1款第5项规定，“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”。 （二）引致条款的功能分析 关于引致规范的功能，我国台湾地区学者史尚宽指出：“强行规定，是否为效力规定抑或取缔规定，应探求其目的以认定之。即可认为非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可以为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。”[5]苏永钦指出：“第71条的真正功能，还是在立法者只从垂直的公法关系去考量，而未对违反规定的各种可能的法律行为，一一做法益权衡及私法效果上的评价时，概括地指示法官就个别情形去权衡决定，是否无效或发生其他效果。”[1]德国学者对其民法典第134条的技术功能有三种认识：一是引致规范。以Flume为代表，认为其本身没有独立的规范内涵，仅单纯引致到某一具体规范，而法官需从具体某些规范的目的去决定是否承认法律行为的效力。二是解释规则。以Canaris为代表，认为原则上即应归于无效，借以肯定国家透过立法对经济、社会秩序的干预。三是概括条款。以Westphal为代表，认为具有授权法官对性质需要价值补充[6]。日本学者未弘严太郎也认为，认定违反强制性规定的行为效力，应考虑：认定违反法令行为无效对于法令的禁止目的是否必要；是否违反公序良俗；是否会在当事人之间造成不公平的结果[7]。在英美法系，“不法约定，不论是违反英国之普通法、法律规定美国之公共政策，其效力不是使契约本身全部无效，而系此一契约本身无执行力。其目的乃为保持社会上之公平正义及不鼓励一般人订立不法契约。同时对于双方当事人所订定之不法契约，法院亦不愿支持其合法有效……以上为原则，对于不法约定契约之效力，有以下例外……。”[8]
