“在宪法学的理论研究中，长期困扰宪法学者的一个最基础的理论问题就是‘什么是宪法权利？’……依据宪法而产生的法律所规定的权利与宪法所规定的权利之间是否存在着某种质的规定性的不同？”①“是什么宪法、什么哲学与价值信念或者什么样的社会状况决定了一些权利是基本的，从而需要写进宪法，确立对这些权利的宪法保护？”②简言之，宪法权利与法律权利是否有区别？区别何在？为何会有如此区别？“如人格权究竟是一种宪法权利还是一种普通的民事权利，依据我国目前宪法以及民法通则的规定很难解释清楚。一种折中的解释是将人格权视为既受到宪法保护，又受到法律保护的权利。但问题的关键是一种既受到宪法保护又受到法律保护的权利这样的逻辑设计实质上否定了宪法对权利保护的特殊意义，因为在宪法和法律同时保护某个具体的权利时，在宪法与法律之间可能存在的保障权利实现的不同意义消失了……也就是说，两个法律规范同时对某个权利给以保护，并且不存在分歧，那么，这两个法律规范实际上只起到一个法律规范的作用，另一个法律规范缺少立法的必要性。从这样的逻辑推理来看，不是宪法没有存在的必要，就是法律没有存在的合理性。如果要承认对某个具体的权利存在两种以上的法律规范的保护，就必须承认这两种法律规范在保护该权利时有所差异。”③如果我们不能正确地区分宪法权利和法律权利，那么在法律实践中可能会产生一些混乱，如对某项权利是否可以进行违宪审查？如果它是宪法权利就不能审查，如果它是法律权利就可以审查，因为在违宪审查中，宪法权利只能是审查的依据，法律权利才可能是审查的对象。这说明区分宪法权利与法律权利不仅仅有学术意义，而且也有很明显的实践意义。 一 宪法权利的主体是整体性的个人，法律权利的主体是个体化的个人或部分个人的集合体（法人） 从制宪权的角度看，宪法是由人民而不是公民制定的，宪法权利中的许多权利是天赋人权，但通过宪法将这些权利以文字的形式明确表述出来的是人民或其代表（制宪会议代表），人民通过共同商议决定保留我们每一个个体在共和国中必须享有哪些基本权利，这是人民作为一个整体对每一个个体作出的承诺。 在宪法权利法律化的过程中，与立法机关相对应的个人往往不是个体性的个人，而是全体个人。立法机关的立法是针对全体个体的，是为所有个体立法，④而不像行政行为、司法行为通常是针对某个具体个人（或法人）作出的。如果立法侵犯了某个个人的某项宪法权利，那么，它也一定同时侵犯了全体个体的该项宪法权利。宪法权利的主体并不局限于个体意义上的个人（否则它与法律权利的主体之间就没有了区别），它也不完全属于“全体人民”这样的整体，它属于“全体个体”。它通过对一个个具体的个人发生法律效力，从而对所有个体都发生效力（但它又不是把全体个体当作人民这样一个整体来发生效力）。法律权利可以放弃，而宪法权利不能，因为法律权利是个人的，个人可以行使，也可以不行使，行使或不行使都只关系到个体自己的利益；而宪法权利虽属于个人，但却很难由作为个体的个人直接行使。在这里，享有宪法权利的个人具有一种“公民共同体”的特征，他／她们享有的宪法权利也具有一种“权利共同体”的特性，每一个公民的宪法权利呈现出一种连锁状态，一荣俱荣，一损俱损。宪法权利属于“全体”个体（所以施米特认为宪法是“政治总决断”⑤），而法律权利属于“每一个”个体，法律权利的主体是个体性的个人（包括法人），直接实施这一权利的是个人自己，如果有谁侵犯了他／她们个人的权利，这种侵权行为往往也是具体的，针对他／她们个人的，而不可能是针对所有人的抽象的侵权。即使在违宪审查中，表面上看某个人是作为个体在行使“自己”的宪法权利，但不论他／她是否意识到，他／她向法律提出挑战的行为实际上已经不仅仅是在为个人的宪法权利而抗争，而也是在为全体公民的利益斗争。不论违宪审查机关作出违宪还是合宪的判决，一部法律的存废所涉及的都不仅仅是一个公民的利益，而是与全体公民的同类利益息息相关。 如果说宪法权利可以放弃的话，那只能由整体公民放弃。一个公民不可能仅仅放弃“自己”的宪法权利而不“连累”其他公民，他／她必须与其他公民商议后才能决定他／她们是否同时放弃一项宪法权利。而这种放弃等于人民在立宪时不仅转让了那些管理社会、裁决纠纷、维护治安等权力给国家，而且愿意放弃自己最基本的权利，免除国家的一切义务，甘愿做国家的奴隶，这是不可思议的。如果全体人民想放弃自己的基本权利给国家，那就不必制定宪法，只需签署一张卖身契便可。卢梭在《社会契约论》中指出：“格老秀斯说，如果一个人可以转让自己的自由，使自己成为某个人的奴隶；为什么全体人民就不能转让他们的自由，使自己成为某个国王的臣民呢？……转让就是奉送或者出卖。但一个使自己作另一个人的奴隶的人并不是奉送自己，他是出卖自己，至少也是为着自己的生活。可是全体人民为什么要出卖自己呢？国王远不能供养他的臣民，反而只能是从他的臣民那里取得他自己的生活供养。”“说一个人无偿地奉送自己，这是荒谬的和不可思议的。这样一种行为是不合法的、无效的，就只因为这样做的人已经丧失了自己健全的理智。说全国人民也都这样做，那就是假设举国皆狂了；而疯狂是不能形成权利的。”“规定一方是绝对的权威，另一方是无限的服从，这本身就是一项无效的而且自相矛盾的约定。”⑥因此某一个公民可以在选举中放弃自己的投票权，但人民不可能在宪法中放弃全体公民的选举权；某一个个人可以放弃自己的财产权，但人民不可能在宪法中放弃全体公民的财产权。即使一个个体想放弃自己所有的受教育权，如考试权、入学升学机会权、受教育选择权、学生身份权、学习条件权、获得学习成绩公正评价权、获得学业证书学位证书权，等等，他／她也是在放弃自己所有的关于受教育的“法律权利”，而不是在放弃他／她的受教育的“宪法权利”。因为放弃一项宪法权利意味着免除立法机关相应的立法义务，而这不是某一个或某一些公民所能决定的，某些或某个公民不可能决定一项宪法权利的命运，只有整体公民才有这样的决定权（通过制宪、修宪等方式）。宪法权利不仅是不可放弃的，也是不可转让的，即使财产权可以转让，被转让的财产权通常也是某个人具体的民法上的财产权，而不是宪法意义上的财产权。正是在这个层次上，即人民订立社会契约、并在这一契约中缔造国家、保障全体个人权利的层次上，所涉及的权利才是宪法权利。在此，我们既要反对“文革”时期将宪法完全等同于政治法的观点，也要反对现在有些完全否认宪法是政治法的倾向，我们今天重提宪法的政治法特性，并不是历史的倒退或法律实证主义的回归，而是否定之否定后的进步。如果我们不从“公民共同体”的政治角度去认识宪法以及宪法权利，我们就永远不能理解宪法的精要，就无法具备宪法思维的宏观性视野。⑦
