中图分类号：D921 文献标志码：A 文章编号：1006-0766(2008)02-0129-10 一、小引：争论的起因 应该说在新中国的法学史上，基于种种原因，公私法的二元划分和对立在相当长的一段时间并没有被法学界所接受。人们认为“法是阶级意志的表现，是阶级压迫的工具……它从来不存在什么‘公法’与‘私法’之分”，并且认为“社会主义制度消灭了社会利益与个人利益的对抗性”，因而否认公、私法的划分①。情况的改变始于1980年代开启的改革开放——从那时起，中国社会在经济体制上开始由追求“一大二公”的计划经济向社会主义市场经济转变，私人财产不断增多，市民社会自治空间也得到萌芽、发展和壮大。一幅前所未有的画卷次第展开。终于，中国人好像突然“醒悟”——认识到法律对于整个国家和社会所可能带来的种种益处。 也正是在这个过程中，中国的民法学家意识到作为国家基本法律的民法对于我们这样一个深受公权力浸淫和控制的国度所可能具有的巨大意义。早在1990年代的前期，中国的民法学家就已经不再对法学教科书上关于“宪法是国家根本大法”和“宪法是母法”的论断深信不疑。一些“具有深沉意识的民法学家”（林来梵语）试图重新探讨和架构“宪法与民法”的关系，并创造性地提出了“宪法民法关系同位论”（徐国栋）和“私法优位”（梁彗星）等观点和论说。他们宣称民法不应被定义为“调整老百姓之间琐碎生活纠纷的法律”，因为“在众多法律部门中，是民法使人成为人”[1]。为了把民法构筑成法治的坚实根基，他们强调公私法划分对于中国的重要意义，并认为“公私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。”[2]一种“民法至上”和“民法帝国主义”倾向似乎呼之欲出②。 这种试图使民法学和民法摆脱宪法和宪法学束缚的努力，在《物权法》的起草过程中显露无遗。民法学者认为《物权法》不宜加上“根据宪法，制定本法”这样的“立法权源”条款；并试图摆脱宪法事实上对于公有财产与私有财产的“区别保护”，而将这两者“平等保护”③。 而几乎与此同时，尽管中国宪法宣称自己是国家法律的“根本法”，然而由于其自身的某些规定并不合理，甚至条文内部矛盾重重，加之宪法无法进入诉讼程序，因而更像一个“美丽而易碎的”花瓶，当提起宪法时，人们似乎是更多的不屑、嘲笑和揶揄④，甚至宪法学界不得不提出“认真对待宪法”这一命题。这一切似乎真的应验了林来梵教授在《从规范宪法到宪法规范》一书中所做的评论，“在我国宪法学理论长期持续地陷于相应沉寂的状态中，人们听到了民法学冲锋陷阵的号角，高歌猛进的强音”[3]294。 或许正是这种出于对宪法的失望，民法学认为只有民法才有必要，也才有能力来担当中国法治的根基，甚至不惜与宪法和宪法学“煮酒论英雄”而一争高低。继2005年《物权法（草案）》被指责违宪之后，民法学界就《物权法（草案）》中可能涉及的宪法问题进行了多次的讨论，宪法学也开始有组织地发表自己的“专业意见”。对于“形式违宪”的指责，宪法学界的主流观点表示基本认同⑤，宪法学者们认为《物权法》中应该载明“立法权源”条款，即应当明确“根据宪法，制定本法”。然而，对于“实质违宪”的指责，多数宪法学者则是加入到民法学者所主导的“《物权法草案》并不违宪”的大合唱中⑥。 本文所主要关注的是民法学者与宪法学者对于《物权法》是否应该规定“根据宪法，制定本法”的争论。之所以做这样的选择，一方面是因为对于这个问题，宪法学界和民法学界在学科内部都已基本达成共识，我们可以将其视为两个学科之间的争论；另一方面，如果排除意识形态方面的困扰，我们认为，有关“平等保护实质违宪”的争论，实际上凸显了当代中国宪法学的困境以及“注释宪法学”在当下中国的失败。显然，这是一个更大因而需要另文专门讨论的问题。 二、争论的依据以及方式 在《物权法》是否构成“形式违宪”这个问题提出以后，两个学科的学者显然已不再认为其无关紧要⑦。双方在截然相反的论证中，都试图做出对自己有利的解释，而且生发出一些新颖奇特因而值得认真沉思的观点。毫无疑问，澄清隐藏在“宪法与民法”混乱图景背后的种种误解，将会有助于我们更加深刻地认识问题的本质，而且有可能对回答“中国法学向何处去”这样宏大的命题提供某些有益的线索。 在此，我们分别选择了梁彗星教授和童之伟教授作为论战双方的代表——这样的选择，主要是考虑这两位学者不但进行了最为直接的“交锋”⑧，而且他们的观点确实具有很强的代表性。当然，这并不意味着我们会忽视其他学者的论述。 梁彗星教授的观点可以被总结为“全国人大立法不宜根据宪法说”。在他看来，《物权法》不宜规定“根据宪法，制定本法”的依据在于：首先，违反民法的立法惯例；其次，也是更为重要的理由是，法理学者和宪法学者对于这一点的责难完全是由于他们混淆了中国人民代表大会制度与西方“三权分立”体制之间的“关键区别”。在他看来，与西方三权分立体制不同的是，我国的人民代表大会制度是中国共产党领导人民革命直接创造的政治制度。人民代表大会不是依赖于任何法律规定而产生的，而是直接来源于人民的意志和利益。因而人民代表大会所拥有的立法权，不是来自宪法的“授权”。同时，全国人民代表大会一经成立，就拥有全部国家权力，包括制定宪法和修改宪法的权力。所以人民代表大会制定的法律就没有必要在第一条写上“根据宪法，制定本法”；再次，如果承认人大立法必须写上“根据宪法，制定本法”，则意味着中国很多法律，比如婚姻法、合同法都是违宪的⑨；最后，尽管没有明说，但是可以强烈感觉到的理由是，“宪法是公法的根本法，民法是私法的基本法”的理论预设。
