［中图分类号］D9312.61;D908 ［文献标识码］A ［文章编号］1009-3311(2008)02-0118-06 我国国家赔偿法只是设定了一种类型的国家赔偿制度，即国家机关及其工作人员违法行使职权所致损害赔偿制度。相比之下，韩国国家赔偿法规定了两种类型的国家赔偿责任：其一是，该法第2条规定的公务员职务违法行为所致损害国家赔偿责任。该项赔偿责任的特征是，以行政作用的人的因素——公务员自身的行为为对象，并把公务员的故意或过失作为其责任的构成要件。其二是，该法第5条规定的公共营造物的设置或管理上的瑕疵所致损害国家赔偿责任。韩国国家赔偿法第5条第1款规定：“因道路、河川及其他公共营造物的设置或管理有瑕疵，致他人发生损害时，国家或地方自治团体应赔偿其损害。”该项国家赔偿责任不同于第一种类型，是以行政作用的物的因素——公共营造物为对象，而且并不以公务员的故意或过失作为其责任的构成要件，即具有无过失责任的性质。[1]那么，韩国基于何种考虑而设定了公共营造物瑕疵所致损害国家赔偿制度？具备哪些要件时会引起该项国家赔偿责任？国家与地方自治团体如何划分赔偿责任？赔偿标准及程序如何？本文旨在弄清这些基本制度框架问题，从而为建立我国的公共设施瑕疵所致损害国家赔偿制度提供有价值的参考资料，同时，通过学习韩国的基本经验提炼出可借鉴的内容。 一、韩国国家赔偿法第5条的立法意图 韩国宪法第29条第1款规定：“因公务员的职务不法行为受到损害的国民，依照法律规定，可以向国家或公共团体请求正当的赔偿。”可见，韩国宪法只规定了公务员的职务不法行为引起的国家或地方自治团体的赔偿责任。但韩国国家赔偿法除了规定公务员的职务不法行为引起的国家或地方自治团体的赔偿责任之外，还规定了公共营造物的瑕疵引起的国家或地方自治团体的赔偿责任。显然，这超出了韩国宪法所规定的内容。也就是说，依照韩国宪法的上述规定，国家赔偿法自然可以规定公务员的职务不法行为引起的国家赔偿责任，但难以推导出公共营造物的瑕疵引起的国家赔偿责任。关于这一点，有人分析称：首先，这反映了立法者的一种意图，即从国家或地方自治团体的侵害当中，更加切实地保护私人。[2]因为，虽然韩国民法第758条规定的工作物责任①也涉及到国家或地方自治团体因占有工作物而产生的赔偿责任，但不同的是，国家赔偿法所规定的公共营造物的设置或管理上的瑕疵引起的赔偿责任属于无过失责任（而民法第758条规定的是过失责任），而且也没有规定免责事由（而民法第758条规定了免责事由）。其次，尽管国家赔偿法规定了公共营造物的设置或管理上的瑕疵引起的国家或地方自治团体的赔偿责任，但很难说因该项赔偿责任而产生的私人所具有的赔偿请求权本身就是宪法意义上的基本权。因为，就宪法第29条的规定内容而言，仅仅包括公务员的职务不法行为引起的私人的赔偿请求权，而不包括公共营造物的设置或管理上的瑕疵引起的私人的赔偿请求权。也就是说，后者并不在宪法的基本权目录里，不能称之为依宪法的个人公权。因此，因公共营造物的设置或管理上的瑕疵而产生的私人的赔偿请求权，只能属于依法律而成立的个人公权，这与公务员的职务不法行为引起的私人的赔偿请求权（属于依宪法而成立的个人公权）相对应。[2]可见，韩国的国家赔偿法所确立的公共营造物的设置或管理上的瑕疵所致损害赔偿制度并非依据于宪法的规定，而是基于增强对私人的保护这一法治主义需要而创设的。另外，该项制度所强调的是其公法性质，从而与民法上的工作物责任相区别。就我国的情况而言，在建立相应制度上也存在无宪法依据和如何处理同民法126条所规定的建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物致害赔偿责任的关系问题。而韩国的上述做法给我们提供了有益的启示。 二、公共营造物致害赔偿责任的构成要件及其启示 具备哪些要件时会引起公共营造物致害国家赔偿责任呢？对此，韩国国家赔偿法并没有明确规定，因此，只能参照韩国学术界的在理论上的探讨与司法界做出的判例。就学术理论与判例所概括出的情况而言，公共营造物致害国家赔偿责任的构成要件包括：引起损害的对象物为公共营造物；该公共营造物的设置或管理上存在瑕疵；要存在给他人造成损害的事实；瑕疵与损害之间要有因果关系等。下面就这些构成要件，具体考察学术界与司法界的观点。 第一，关于公共营造物的含义，学术界一般认为，国家赔偿法所称的公共营造物是指行政主体为达到公共目的而直接提供的有体物，即公物。②判例对公共营造物的概念做出的解释是：“国家赔偿法第5条第1款所说的‘公共营造物’是指由国家或地方自治团体提供的，用于特定的公共目的的有体物或物质设备。它不仅包括提供于一般公众自由使用的公共物品，也包括提供于行政主体自己使用的公用物品；不仅包括国家或地方自治团体基于所有权、借贷权及其他权限进行管理的情形，也包括事实上进行管理的情形。”③可见，判例的解释与学术界的理解是一致的，即把公共营造物理解成包括公共物品（道路、河川）和公用物品（官厅舍）的公物概念。因此，公共营造物包括人工公物（道路、上下水道、发电设备、铁道），自然公物（河川、湖水），动物（警犬、军犬），不动产（桥梁、厅舍）和动产（航空器、汽车、船舶）等。当然，即使是国家或地方自治团体的所有物，如果不是用于公共目的的公物，就不属于这里所称的公共营造物。从以上的分析中可以看出，公共营造物概念的外延显然大于作为民法第758条对象的工作物，因为工作物仅指在地上或在地下用人工制作的不动产，如建筑、水电站、电线柱、井等。 作为与公共营造物相对应的概念，我国学术界一般使用“公有公共设施”概念，并称公共设施是指由行政机关或其特许的公物法人设置或管理，供公众使用的设施。其外延相当广泛，包括文教设施、铁路设施、道路设施、医药卫生设施、港埠设施、游乐运动设施等。公共设施除了包括人工公物外，还应该包括自然公物在内，如道路即人工公物，河川即自然公物。[3]可见，我国学术界所称的“公有公共设施”概念同韩国学术界与判例中所称的“公共营造物”概念的含义基本相同。 第二，一般而言，“设置或管理上的瑕疵”中的“设置”指的是自营造物的设计至建造的整个过程，而“管理”是指营造物建造后的维持、修缮。[1]关于这一点，无论是学术上还是在实践中都不存在争论。公共营造物的设置或管理上是否存在瑕疵是判断国家是否承担赔偿责任的关键因素。但在韩国的学术与实践中，围绕“瑕疵”的含义存在不同的见解。
