1986年，《民法通则》颁布实施，从立法上对公民的人身权和财产权进行根本的保护。《民法通则》第101条规定，“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《民法通则》第120条则进一步规定了侵害名誉权的民事责任，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并且可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”自1980年代中后期以来，各级人民法院审理的名誉权案件呈现出逐年上升的趋势。最高人民法院总结各级人民法院在审判名誉权案件中积累的经验，针对一些普遍的问题，于1993年、1999年相继发布了《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》两个司法解释。法律规则的日趋完善、法官专业化水平的逐步提高以及社会公众名誉权意识的增强，从正面推动了对公民人格的尊重和对人格权利的保护。另一方面，媒体市场化程度加深、现代通讯工具的发达和互联网进入日常生活也对公民隐私权、名誉权等人格权利的保护提出了新的挑战。 由于名誉权官司一般是以侮辱或诽谤等行为侵犯其权利为理由而提出，其不可避免会涉及被告的言论自由、新闻自由、文学创作自由等宪法上的权利。在人格权和言论自由两种法益相互冲突的情况下，我们的现行立法是否能够衡量二者的轻重，确立清晰的规则，实现权利的合理配置，这是我们所面临的第一个问题。如果说我们的立法由于存在不少的缺陷而无法对权利配置问题作出一个原则性的规定的话，那么我们的司法是否能够通过其在每个案件当中根据案件的具体情形，参照衡平正义原则，从而逐步形成一个较为普遍的规则，对立法的欠缺和不足进行一些补救，这是我们所要讨论的第二个方面。无论是对于现行法规还是司法经验的讨论，其目的都是为了揭示出目前有关名誉权问题的法律体系的现状及其问题。因为只有当规则具有普遍性和一般性的时候，人们才能够树立起基本的预期，合理行使自己的权利，又不至于损害他人的权利。在名誉权案件当中，由于可能受到限制和损害的是言论自由，这时候，对于规则普遍性、一致性以及合理性就提出了更高的要求。 现行的立法规则中存在一些比较严重的缺陷，比如说，没有区分公共人物和非公共人物、没有对侮辱和诽谤加以定义、向领导上报的材料中的侮辱、诽谤不算是侮辱、诽谤；另一方面，法院并没有通过司法实践来对这些冲突和缺陷进行调和和弥补。我们发现，尽管名誉权领域新类型案件层出不穷，司法实践有很大作用的空间，法院并没有在涉及名誉权和言论自由相互冲突的案件中形成大体一致的规则。立法缺陷和司法混乱纠集在一起，其导致的结果是，既无法合理地保护公民或者法人的名誉权，也无法很好地尊重言论自由，其结果是从制度层面导致两种基本权利的丧失。正是在这样的背景下，出现了陈永贵亲属诉吴思、《北京青年报》一案。 自2002年4月23日起，《北京青年报》在第31版“每日连载”栏目中，开始连载吴思所著的《毛泽东的农民——陈永贵》一文。同年4月27日，陈永贵的亲属陈明亮、宋玉林以该文所述的大量情节与事实不符，造成了对陈永贵名誉权的侵害为由，起诉到北京市西城区法院。2003年12月29日，北京市中级人民法院就陈永贵亲属诉吴思、《北京青年报》一案作出终审判决，吴思和《北京青年报》败诉。北京市中级人民法院在判决书中这样写道，“评价历史人物应当真实、客观。吴思撰写的《毛泽东的农民——陈永贵》一文引用了大量他人所写回忆性文章，而回忆性文章系作者根据本人及当事人的回忆，对历史事件的追记，未经考证，非权威文献记载。因此，引用回忆性文章再创作，应对事件、人物予以评考、核实。吴思在《毛泽东的农民——陈永贵》一文中，对陈永贵的大量历史事件予以评价，无证据证实吴思对所引用的他人所写回忆性文章，进行了考证。部分情节客观上对陈永贵形象有所贬损，如‘受到共产党方面的拘留，在村里挨了斗，据说还是“五花大绑”，挨了几拳。共产党领导下的第一任大寨村村长叫赵怀恩，陈永贵担心自己过不了这一关，曾向赵怀恩托孤说……’等，造成了陈永贵的社会评价降低。”① 根据法院的判决，作者在进行文学创作时不仅需要对其观点的来源有所证明，还要证明其所引用资料本身的真实性。② 这实际上是为文学创作者提出了一个无法达到的司法标准。 由于这个案件涉及到了名誉权案件中的一些特点——公共人物的名誉权是否和非公共人物有所区别；死者的名誉权和生者有什么不同；侵犯名誉权的司法标准是什么；名誉权和其他宪法权利冲突的时候，司法原则应该怎样？我们现行的立法或者司法解释能够解决上述问题吗？如果不能，问题出在哪里？——这个案件是一个非常好的讨论名誉权问题的出发点；本文第一部分讨论的是公共人物和非公共人物的区分，在揭示这种区分的合理性和必要性之后，我将分析为什么我国在制定相关司法解释的时候没有引入这种区分及其后果。由于吴思案中，原告诉称陈永贵的名誉权受到了侵害。陈永贵作为前国家副总理，其公共人物的身份毋庸置疑。不仅如此，他还是已经去世的公共人物，那么，为什么要保护死者的名誉权呢？从比较法的角度来说，英美法就不保护死者的名誉权。那么中国对于死者名誉权的保护其主要考虑是什么呢？本文试图就此给出一个新的解释，本文认为这种权利本质上是一种家族权利，保护的是属于死者家族的生者的权利，它不属于死者所在家族的任何一个人，而是共同属于死者所在家族所有。但不论这种名誉权是属于死者的家属还是他个人，当名誉权和其他宪法权利冲突时，怎么办？在这个问题上，自然权利派的学者认为：言论自由高于名誉权，因为言论自由作为政治权利本身是高于作为人身权的名誉权的。政治自由派学者认为：言论自由高于名誉权，因为这是言论自由的市场原则已经证明了的，用约翰·密尔的话来说，就是要用更多的言论来反对言论。批判法学派则认为：这几乎是一个无法解决的问题，因为权利冲突的背后是价值取向的对立，而在法官对于多元价值的取舍是无法有一个固定的标准的。然而，理论的精致（无论是自然权利派、政治自由派还是批判法学派）抵挡不住现实的无奈，文章第四部分将讨论两个事实类似，但判决结果完全不同的案件，揭示出这种表面矛盾背后潜藏着的逻辑一致性，从而指出法院维护对言论内容进行审查的做法不仅违背了自然权利派的观点、政治自由派的观点，而且违背了批判法学派的观点。从言论自由和新闻自由的现状出发，文章第五部分是对当前中国法学界言论自由与名誉权冲突这一研究范式进行的反思。从功能上说，中国的媒体必须坚持正确的舆论导向；在实践中，媒体的成立发行、议题设定、报道内容都受到诸多法律和政策的规制。因此，我认为在媒体作为被告的案件中，简单地将媒体言论等同于言论自由忽视了中国媒体的特殊性，并不能回应名誉权诉讼的挑战。在媒体普遍受到管制的现状不可能短期内得到解除的背景下，我认为，与其在言论自由问题上做文章，不如退而结网，改造现有的名誉权制度，填补漏洞，消除歧义，统一规则。尽管名誉权法律规则的明晰不可能扩大媒体或者公民现有言论的空间，它至少能够最大限度地保证现有言论自由空间尽可能少地被恣意剥夺。文章的最后一部分则是在现有名誉侵权规则的基础上结合其一般理论和比较经验提出一些改进的建议。通过制度功能比较协助本国法的进步是比较法最大价值所在，我对美国的名誉权制度做了一个初步的介绍，放在附录部分，作为参考。
