1989年2月至3月，芝加哥艺术学院举办了一次画展。名叫Scott Tyler的学生提供了一幅画，题目是“美国国旗正确的摆放方式是什么？”画面上面是韩国人焚烧美国国旗并喊着“美国佬滚回去，狗崽子”的口号，下面是越战中运回的棺材上覆盖着国旗。作者署名Dread Scoff，让人想起了引发美国内战的Scott案中被最高法院否定其公民身份的黑人奴隶Dread Scott，其政治意涵是显而易见的。更特别的是这幅画的展出方式。这幅画挂在墙上，下面放着一个小桌子有留言簿，小桌前面平铺着一面美国国旗。如果要在小桌上留言，就必须踩着国旗；如果要避免踩国旗，则只能侧身在小桌上留言。这幅画的展出立即引起了全国性的抗议浪潮，抗议人群中不仅有退役老兵，而且有政治家，包括当时新当选的美国总统老布什。然而，一波未平，一波又起。几个月后，联邦最高法院对焚烧国旗案做出了判决，以5∶4维持了得克萨斯州刑事上诉法院的判决，主张焚烧国旗属于表达性言论，受到宪法第一修正案的保护。① 这个案件起源于1984年发生在得克萨斯州的焚烧国旗事件。当时，共和党正在那里召开全国代表大会，在反政府的游行抗议活动中，名叫约翰逊（Johnson）的青年人焚烧了一面美国国旗，并喊着“红、白、蓝，滚你妈的”的口号。约翰逊因此被判刑1年并罚金1000美元。案件后来上诉到德州刑事上诉法院，1988年德州刑事上诉法院以焚烧国旗属于表达行为受第一修正案保护为由推翻了该判决，由此将自由派和保守派的论战推向高峰。这场政治辩论自然成为1988年美国总统大选的辩论主题，共和党候选人老布什就是凭借在焚烧国旗案中的保守派立场获得了社会大众的支持，从而战胜了民主党候选人杜卡斯基。但联邦最高法院对焚烧国旗案的判决结果却捍卫了自由派的立场，这无疑引发了美国主流社会更大的政治焦虑。1989年夏秋之交，美国国会就最高法院的判决展开了持续的辩论，在美国国旗保护协会的推动下，国会通过了《国旗保护法》，而老布什也随之提出了“国会和各州应有权禁止对美国国旗的有形亵渎”的宪法修正案。不过，1989年修宪的努力失败了，而最高法院1990年在另一个专门挑战《国旗保护法》的焚烧国旗案中，原班人马再次以5∶4宣布该法律的有关条款违宪。② 这引起了1990年的第二次修宪运动。不过，此时东欧事件已经发生，苏联也解体了，美国变成了唯一的世界超级大国，也成了真理和正义的化身。美国社会也从道德恐慌中解放出来，修宪运动虽然一直持续到2006年，但终未成功。③ 目前，国内研究1989年焚烧国旗案（Texas v.Johnson）的零星文献只触及该案的相关背景、最高法院虽对表达行为的立场演变以及该案中涉及的“表达”和“行为”的区分，④ 但并没有细致分析该案的法律推理技巧，更没有触及该案引发美国最高法院的政治立场和政治哲学的分歧。本文通过细致分析美国最高法院在焚烧国旗案中的法律推理，试图展现自由派和保守派在该案中的法律推理逻辑及其背后的政治主张，从而探索自由派和保守派的政治哲学分歧究竟在什么地方，以及这些分歧又如何展现了“美国信念”的内在紧张。本文第一部分简单介绍美国最高法院在几个重要判决中形成的法律推理原则和法律主张，这些先例的内容构成了焚烧国旗案的争议要素。第二部分分析焚烧国旗案中法院判决意见和反对意见在法律推理上的基本分歧，尤其探讨双方如何对司法审查标准和司法审查方法进行不同的运用。第三部分探讨该案中自由派和保守派的政治哲学分歧，以及这种分歧如何展现为现代政治的内在张力。第四部分探讨该案如何触及“美国心灵的痛”，也是现代政治的内在紧张。在结论中，本文试图指出法律人思考这个问题的进路。 一、盎布瑞标准：“言论”与“行为”之间 美国宪法第一修正案（《权利法案》第1条）规定：“国会不得制定下列法律：涉及创建宗教或禁止宗教自由；减损言论自由或出版自由；或减损人民和平集会的权利，亦即向政府请愿的权利。”尽管从字面意思看，“言论”（speech）仅仅是指通过声音表达的出来的言语，但在美国宪法的历史上，对“言论”的理解并没有仅仅按照字面意思来解释，将言论自由局限在通过声音表达的言语，而是宽泛地理解为思想的表达，其中包括口头言论的表达（verbal）和书面文字的表达（written）。这样一个传统理解在20世纪受到了挑战，即通过话剧表演、焚烧国旗、游行示威之类政治抗议是否属于“言论”表达的一部分而受到第一修正案的保护？对于美国最高法院而言，这无疑是一个全新的问题。为此，最高法院在一系列案件中试图探索这个问题。 （一）“言论”与“行为” 对于这种将言语与行为结合在一起的表达方式，最高法院在一系案例中试图将其中的“言论”与“行为”区别开来。比如在1949年的Giboney案中，布莱克（Black）大法官主张：“还从未有过认为把行为视作非法就是侵害言论自由或出版自由的先例，即使该行为部分是由语言（不管是口说的、书写的或印刷的）引起的、证实的或实施的。”⑤ 由此，他认为应当区分“言论”与“行为”，后者不能与“言论”一样受到第一修正案的保护。在1965年的Cox案中，戈德堡（Glodberg）大法官陈述最高法院的判决意见时指出：“我们强烈反对这样的观点，……即第一修正案和第十四修正案给予了通过诸如游行、示威、在街头或高速公路上设堵等行为来表达意见的人与通过纯粹语言来交流意见的人同样的自由。”⑥ 在此，最高法院区分了“纯粹言论”（pure speech）和“行为”（conduct）。由此，“言论—行为”两分法成为最高法院解决通过行为来表达政治思想的基本原则，而且差不多明确指出这样的“行为”不能受到宪法第一修正案的保护。这样的区分原则受到了宪法学家们的强烈批评，为此他们发展出一套完善区分“言论”与“行为”的理论。⑦ 而最高法院也意识到这种区分含混不清，并试图发明一些新的概念来丰富对这种行为的理解和认识，诸如象征性表达（symbolic expression or symbolic speech）、言论附加（speech plus）、传播性行为（communicative conduct or expressive conduct）等，这些法律概念的发明有助于最高法院把一些行为纳入“言论”的范畴，同时把另一些行为排除在外，其中涉及国旗的行为，比如展示国旗、焚烧国旗的行为，就通过“象征性表达”或“传播性表达”这个概念而逐渐纳入宪法第一修正案的保护范围。
