一、问题之所在 作为对法的解释适用中无法回避价值判断之宿命的一种应对方法，法益衡量（balancing）① 超越了单纯以概念和逻辑为核心的形式主义进路，将目光投向法律判断与社会现实之间的关联。然而，通常认为，以价值判断为基础的衡量过程与结论仅仅只是判断者个人确信的表达，不像事实判断那样是以感官知觉为基础的，因而不能以观察及实验的方法加诸证明，即使正确的逻辑推论也不能保证其结论在内容上的正当性。② 由此，衡量究竟是一种真正可行且合理的方法，还只是“调和价值的一种辞令”③，便长期纠缠于聚讼纷纭的论争之中。 衡量于宪法审查领域的情形则更令人困惑。由于衡量在大陆法系的法律实践中乃发端于民法，进而适用至宪法领域，而英美法中的衡量也是先作为普通法判决方法出现的。T.Alexander Aleinikoff即指出，“这种方法在普通法案件的判决中还是可以接受的，因为立法机关有权推翻普通法原则，民主可以获胜。但是在宪法案件中，法院的科学分析不能代替民选机构。对‘我们只是发现法律’的形式主义的抵制显然不再能作为可用的理由……”，由此进而诘问“如何才能不再引入宪法致命的毒药——法官的个人爱好而作出选择？”④ 可见，在宪法领域，衡量的运用引发了更多的担忧和疑问。 然而，这种担忧或许只呈现了问题的一个面向。异于普通法律的规范特征与审查机制似乎又为宪法审查机构提供了更广的衡量空间，使得衡量成为宪法审查中广泛运用的一种方法，其在宪法上的地位较之于在民法上的地位更为显要。而无论如何，“追求价值判断的正当性，需要一定可靠的方法和技术”，⑤ 为此，衡量究竟能否作为一条引领宪法审查走出价值判断之迷宫的“阿里阿德涅丝线”，正是本文所要展开的一段思考。 二、规范视角中的所谓“衡量” 衡量是在以科学主义为立场的法律形式主义之对立面上被提出的，凸显了法律与社会之间的同一性。因而在衡量理论发展的轨迹中，法社会学的烙印清晰可见，其突出表现为对利益与利益层次结构的界定与归纳。应该说，其间对利益的分析与考量，对于引导法官的思维与实质判断无疑是有价值的，而且殊为必要。然而，侧重于衡量的现实面向，从法现象的外观而非它们的内在结构获取经验观察毕竟无法回避利益的“不可通约性”（incommensurability）之难题，加之对于利益的界定和层次结构的归纳本身也难以达成共识，为此至今并未给衡量带来的问题提供更加有效可行的答案，同时基于利益本身的界定又滋生了更多的争论。⑥ 取向于利益考量的经验方法，往往忽视或至少是没有重视衡量的完整结构。一般而言，衡量是一种在具体案件背景下，比较权衡没有绝对位序高低的利益及其背后的规范和价值，由此得出结论的过程或方法。由于“目光往返流转”于利益及其背后的规范与价值，进入衡量视阈的冲突就不能浅表地认为只是利益的竞争。在衡量中，竞争的利益都是有规范支持的利益，这种规范可以是明确的法律规则，也可能是抽象的法原则。无法得到规范支持的利益一般不需要进入衡量过程而径行被排除在法律保护之外。因而衡量之所以存在于法律适用领域，症结在于规范的不确定性或者说是规范的“初显特征”（prima－facie character）⑦。正是支持不同利益的规范的不确定性，带来并且需要衡量的方法。同时也正是规范体现了衡量的法性质，为衡量提供了法律正当性的基础。“规范命题以及规范的相位，恰在于价值与事实之间”，⑧ 且规范内容和边界相对稳定，因而相对于利益和价值，规范更具确定性。特别是在宪法领域，诚如Laurent B.Frantz所言：“‘权利’问题正是权力问题的反面。只有‘利益’没有权利的原理意味着权力不受限制。”⑨ 作为价值载体的规范拘束着衡量中的实质判断。据此，规范分析是探讨衡量过程与方法的重要路径，对衡量的探讨也应以规范为基点，“围绕规范”⑩ 展开，同时关照事实与价值，这在宪法领域中尤为重要。 从规范的角度，原则与规则的法规范二分论为衡量提供了适切的注解。法学界也正日益认同：现代法律体系均由规则和原则两种不同性质的基本规范组成，它们相应地依靠涵摄与衡量两种不同程序被适用。(11) 原则与规则的区别是近四十年来规范理论研究最重要的领域之一。如所周知，该问题获得突破性进展并引起国际性的热烈讨论始于罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）的相关学术成果。(12) 而自上世纪80年代以来，对原则和规则的区分做出重大贡献者当推德国著名学者罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）。(13) 他在对德沃金的理论批判性承继的基础上，构建了更为精致的原则理论，进而指出原则与规则的法规范二分论对衡量具有决定性意义，并在其法律规范结构分析和原则理论的基础上建构了衡量的结构与法则。 德沃金以原则指称法律规则之外其他准则的总体。(14) 认为原则与规则之间的区别是逻辑上的区别；规则是以“全有或全无”（all－or－nothing）的方式被适用。如果案件事实符合规则的构成要件，则应接受规则的法效果，否则该规则无效。而原则具有规则所没有的“分量维度”（dimension of weight），不同原则具有不同的“分量”。因而原则不是以“全有或全无”方式适用于个案之中，相反是以一种“或多或少”（more－or－less）的方式被适用。由此，如果两个规则在具体案件中互相冲突，其中之一就不可能是有效的规则；而当两个原则冲突时，法官需要根据案件的具体情况在不同分量的原则间进行衡量，被认为分量较强的原则对该案的裁决具有指导性作用，但另一原则并不因此无效，原则分量的强弱在其他案件中又可能会发生变化。(15)
