中图分类号：D911.01 文献标识码：A 文章编号：0438－0403（2008）01－018－08 转型期的宪法学正在进行一场“祛魅”式的研究进路转换：规范宪法学成为宪法学中的“显学”，宪法解释学被理解为宪法学的起点和终点①，宪法学的意识形态研究进路正处于颓势。如果过去我们解释宪法过多地依赖意识形态路径的话，那么今天进行的宪法学研究正展开对“武器的批判”。展开对武器的批判同样依赖批判的武器，我们用什么样的武器去批判意识形态宪法学呢？有学者主张彻底摆脱过去的价值研究进路，用分析实证主义法学的方法将宪法学构造为科学。[1] 强调法律和道德分离，从而强调法律屏蔽意识形态，分析实证主义法学当然是我们无法摆脱的路径依赖：分析实证主义法学的核心命题就是强调法律和道德的分离，实然法和应然法的分离，简称“分离命题”。但分析实证主义法学的“分离命题”能否适用于对宪法的研究？ 法律规范不是自足的体系，而是我们建构的意义世界。宪法以下的法律规范可以在宪法中找到自己的价值根基——因为法律合宪，所以法律正当。宪法为部门法提供了价值供给，因此，部门法可以只谈规范而不谈价值，但宪法却不可能：它必须在法律以外的意义世界里寻找正当性根基。于宪法而言，必然存在一些规范未曾言明的超文本假定，这些超越文本的假定就成为解说宪法文本正当性的精神家园。如果我们追问，宪法为什么是最高的法律？答案绝对不是：因为宪法规定宪法是最高的法律。这个问题如果可以这样回答的话，法律体系会混乱不堪——因为每一部法律都可以规定自己是最高的法律，宪法作为高级法的地位就岌岌可危。宪法作为高级法的原因，必然是因为其满足了宪法规范外的某种评判标准，这种宪法规范外的标准可以是“神启”，也可以是道德。但“神启”在没有宗教传统的国家几乎没有解释力，而且，“神启”观念与宣称“信仰自由”的宪法规范不兼容，因此，道德就成了解释宪法正当性的普遍智识。于是，分析实证主义法学中“分离命题”止步于对宪法的终极追问。纵览绵延至今的分析实证主义法学知识谱系，可以将分析实证主义法学对“分离命题”的证成路径分解为“命令说”、“纯粹法理论”、“规则说”、“制度实证主义”和“渊源论”。但无论哪一种学说，只要分析实证主义法学家力图从别的角度证成宪法，就会碰到逻辑上的悖论。 一、“命令说”：无法解释宪法对主权者的约束功能 “法律是主权者的命令”，这是边沁和奥斯丁一直强调的命题。“法律是主权者的命令”能否证成宪法和道德的分离？ 边沁作为功利主义的开山鼻祖，将功利作为评判法律正当性的唯一根据。边沁力图使法律远离那些正义、公平等价值，他将法律的定义表述为：“法律是主权者的命令”，“法律可以定义为由一个国家内的主权者认可或采用并经宣布的命令（volition）之总和”[2] 但边沁并不这样认识宪法。他认为，主权者对人民的让步不是法律，只是主权者的自我约束。[3] 法律是规定人民如何行动的规则，宪法是规定主权者如何行动的规则。[4] 直接或间接来源于主权者的规则可以分为两类：第一类适用于主权者，给主权者规定义务；第二类适用于人民，给人民规定义务。[5] 既然宪法是主权者制定的关于主权者如何行动的规则，有什么能够阻止主权者给自己解除义务？[6] 边沁也看到了这一点，认为宪法的强制是一种道德强制。道德强制也是一种外在的强制，这种强制来自于人民，这种强制也可以产生约束力。而法律对人民的强制来自于政治强制，即一个选举出来的特定团体或个人对违法的个人实施制裁。[7] 人民对主权者的道德强制如何完成？边沁在《宪法典》中设计了一个“公意审判机构（public opinion tribunal.简称pot.）”，[8] 这个机构是一个“虚构的实体”（fictitious entity）。边沁借助“虚构的实体”、“公意审判机构”这些术语力图表达：公众可以通过对政府所为进行沟通而达成集体意见。“公意审判机构”在许多方式上类似于政府的司法部：它收集公共事件发生的证据。“公意审判机构”的判决即“公共意见”，如果主权者不服从公共意见，可能导致的最严重后果是集体不服从。② “法律是主权者的命令”，边沁提出这一命题时，目的是将法律和其他的规范分离，尤其是与道德规范分离。但边沁并不认为宪法是主权者的命令，宪法只是主权者的承诺。他也并不认为宪法和道德可以剥离，相反，宪法需要道德强制力才能实现。 奥斯丁力图“阐述法学修辞活动的语言问题的同时，提出真正意义‘法’的定义，并且，以此作为基础，说明法理学的范围，使这门学科成为纯粹的具有分析品格的‘实证科学’”。[9] 宪法的道德强制性在边沁看来也是一种强制性，但在奥斯丁看来则是令人无法容忍的“他者特征”，因此，宪法应该毫不容情地被剔除出法理学的框架。 奥斯丁的主权学说是一元论的，就是政治优势者对于政治劣势者的稳定的支配权。[10] 法律“是由主权者个人或主权者群体，向独立政治社会中的个人或群体制定的。主权者个人或群体，在这一社会中，享有最高的统治权力。或者，我们也可以这样认为，这些法是由最高统治者，向处于服从地位的个人或群体制定的。”[11]
