一、引言 保障私有财产权不受政府或者其他国家机关侵害一直都是宪法与行政法不可推卸的责任。不过，在近代，私有财产权的范围较窄，主要包括了财产法或者民法通常定义的不动产、动产和金钱或证券。而社会福利、政府职位与特许经营权等具有现代财产意义的权利均被认为是政府授予的特权(privilege)与恩赐(bestow)，而非个人享有的财产权利，因此在任何时候，政府无需经过对私有财产权保障的法律程序，即可以没收或撤销这些特权。①此种状况直到1970年代才初步得到改善，如美国当时掀起了一场影响深远的“正当法律程序革命”，②出现了一系列著名的判例。③这种变化与政府理念、④私有财产权保障及其限制的方式等是紧密关联的，⑤系对现代社会变迁在财产权保障范围上的回应，行政法应如何关注并予以制度架构成为学者们关注的一个课题。本文拟以美国为例，介绍其学界、实务界对“新财产权”概念的阐释与应用，分析其行政法保护的具体措施，并指出可能为中国所借鉴的成分。当然这只是一个初步的整理与思考，尚有待进一步结合中国具体的行政法制度进行分析并系统建构。 二、公法形态下的新财产权 作为一个古典的法律概念，“财产”或“财产权”(property)长期被视为是民法领域研究的重要内容，强调其为私权利，应由意思自治主导的私法调整，而尽可能地禁止公权力对其干涉。⑥但随着人类生存形态由农业社会、工业社会逐渐转变到商业（市场）社会，通过私人合意以及国家的积极介入创造出了一系列的“新财产”(new property)，导致财产问题的研究也渐渐进入到了公法领域。在中国，最近一段时间以来，宪法与行政法学界关于财产权问题的研究呈现出了一种“繁荣”的景象，这是历史发展的必然，当然也与2004年修宪以及物权法制定、颁布过程中出现的所谓“巩献田事件”存在着一定的关联。⑦而民法学者的研究则另辟蹊径，开始探讨当代财产权的公法、私法性质的定位，⑧认为在现代和当代，随着“公法私法化”和“私法公法化”现象的出现，财产权已不再是一种纯粹的私权，传统大陆法系关于公法、私法划分的理论基础也产生了根本的动摇。与此相对应，英美法系财产权也经历了同样的过程，因此研究当代财产权的公私法性质定位成为当代财产权体系构建过程中一个不可回避的重要问题。但事实上这种超越公、私法体系的定位具有相当大的难度，如本文中提到的“新财产权”。它们可能长期被排除在传统财产权体系之外，以生产企业的排污权与特种经营许可权为例，这两种权利仍不失为市场主体享有的不可侵犯的财产权。再如福利权，有大量的个人及家庭在依靠政府给付生活着，显然也成为他们的重要权利。⑨“新财产权”理论无疑为我们整合财产权提供了一种新的视角。 一般认为系统阐释“新财产权”的理论首见于美国哈佛大学法学院Reich教授在《耶鲁法学杂志》上发表的一篇文章之中，⑩他认为财产不仅包括了传统的土地、动产、钱财，同时还包括了社会福利、公共职位、经营许可等传统“政府馈赠”(government largess)，(11)这些“馈赠”一旦变成了个人的“权利”，那么就应受到宪法个人财产权保障条款的保护，对它们的剥夺就受到“正当程序”和“公正补偿”的严格限制。以职业许可为例，最初尽管少数高级职称如律师、医生或建筑师的营业执照被视为某种有价值的个人权利，但其他诸多较低层次的职业，如销售烟酒、开办饭店酒吧等营业执照便不具备程序保护。依照Reich教授的观点这些较低层次的职业许可也应受到程序性的保护。(12)1970年代，联邦最高法院基于福利社会的“新财产”概念，极大扩充了正当程序的适用范围。之所以如此，根据Reich的分析认为，现代社会之下政府正在源源不断地创造财富，主要包括：薪水与福利、职业许可、专营许可、政府合同、补贴、公共资源的使用权、劳务等。这些财产是现代社会重要的财产形态，对这些财产的分配是通过公法实现的，而不是私法，其对于个人的生存与发展具有极为重要的作用。(13)基于此，各种形式的政府赠与物应被看作一种“新的财产”，因而应给予适当的法律保护。在此基础上他同时主张通过宪法控制、实体法限制、程序法保障等方式保障此类财产分配的公正。 正如美国学者所指出的那样，“公共权力是财产概念变迁的最大推动力。”“由不同政府所代表的国家，正在对财产进行重新定义”。(14)事实也确实如此，现代行政国家的一个重要特征是职能与权力的相对扩张，政府凭借其强大的经济基础，积极介入到市民社会之中，而且总是会以各种方式影响到财产的价值甚至财产的创造过程中去。例如，政府可以发放巨额的金钱、产品、服务直接增加私人财富，也可以以颁发执照、证件、以及授予特许权等方式增加公民的财富。(15)因此，Reich教授指出，“新财产权”理论是在组织社会之下对于个人价值的充分保障的可行性体系，(16)体现了个人与组织化社会之间的关系，从而有必要借用财产权保护的有效手段控制行政机关的权力滥用。此外，“新财产权”理论重点关注的是政府与权利持有者之间的关系，而非私有财产与其持有者之间的关系。(17)因而也促使人们去考察政府可以产生哪些利益，如何保护权利持有者的合法利益，这对于行政法制建设水准的提升是有益的。不过，根据Reich自己的分析，自其关注这一课题的二十五年来，新财产不断增长，授予的方式也不断开放，当然其间的腐败丑闻也不断发生，而政府也不断通过新财产来控制个人行为——这并不是一个好的发展趋势。但总的来说，这一理论，重构了财产的内涵，对法律制度特别是宪法、行政法的制度建设提出了新的课题。(18)
