在行政法发展史上，无论是普通法的发源地英国，还是行政法的“母国”法国，法院的判例都是行政法的主要渊源；或者说，行政法基本上是发轫于法院的判例，这是一个很有意思的现象。对以判例法为主要法律渊源的英国，这个问题似乎容易理解；但对以成文法为主要特征的法国，行政法也来自判例，可能颇让人费解。这激发我们去追问其中的缘由：判例法在行政法发展中有何作用？呈现出哪些规律与特征？法院造法的边际何在？最高人民法院已明确表示要建立具有强烈中国特色的案例指导制度。在此背景下关注上述问题，似乎更有本土关怀。 首先，本文将仔细考察英国法官发展行政法的主要实践。英国在“议会至上”的宪政体制下形成的法院与议会之间的关系，与中国的法院与人大之间的关系有相似之处，因此，其“法官造法”的经验或许对我们更具有借鉴价值。 其次，选择法国作为研究样本。法国是大陆法的先驱，有浓厚的成文法色彩，拿破仑民法典堪称民事立法的典范；然而，其行政法的发展路径却完全依赖行政法院的审判实践，以判例法为特征，原因何在？是否是特定历史条件下凝练而成的一个特例？中国在传统上也受大陆法的影响，法国的经验对我们又有何启示？ 最后，将眼光转回中国。在中国，法院不断代替立法机关制定规则似乎已是不争的事实，但也不断受到学界的批评。①因此，必须思考这种实践是否合理、正当？法院发展行政法的形式有哪些？边际何在？有什么特点？本文试图从行政审判实践的视角，论证在现代社会中法院具有适度的造法功能是社会发展的需要。通过实证研究发现，中国法院创制行政法规则的实践基本健康，法院为自己划定了比较合理的造法边际。 一、英国法官发展行政法的基本路径 戴雪的法治观使英国行政法的发展延缓了近百年，甚至到1964年瑞德法官(Lord Reid)还在说：我们没有发达的行政法制度——或许是因为我们还不需要它。②但历史似乎有意捉弄这位颇为自负的法官，他话音刚落，“这个非法的、外来的行政法仿佛一夜之间就出现在法律界，我们得费时多年来叙述它是如何由灯塔里孤独的守望者一点一滴地推进着。”③ 在这些“孤独的守望者”中，有众多我们熟悉的法官，如迪波罗克(Lord Diplock)、丹宁(Lord Denning)。迪波罗克不无豪情地说：“渐趋完善的行政法制度，我把它看作是在我司法生涯中英国法院取得的最伟大的成就”。④但他的言论惹得学者不快，福赛(C.Forsyth)忍不住反驳道：“这不仅仅是法院的成就，学术著述也发挥了关键的作用。”⑤ 其实，在英国行政法的发展过程中，有几件关键的大事：一是1958年行政裁判所和调查法(Tribunals and Inquiries Act 1958)的制定，规范了二战以后泉涌般出现的各类行政裁判所，消弭了人们对其裁判活动无序、不规范的不满；二是1958年12月3日成立的行政裁判所委员会(Council on Tribunals)，统筹了各个行政裁判所之间的管理、协调与规范；三是1967年通过的议会专员法(Parliamentary Commissioner Act)，使斯堪的纳维亚特有的Ombudsman制度成功地移植到了英国。⑥但这些大事都与法官、与司法审查没有太大的关系。 从这三件大事可发现英国有一个非常重要而独特的决策方式——组建专门委员会来研究与解决特定问题。这招在历史上频频奏效、沿用至今，对行政法的发展也起到了决定性作用。威廉姆斯(Sir David Williams)认为，因为法律委员会的存在，能够事先研究如何解决法律规范的缺失，提出解决问题的方案，并寻找机会游说议会采纳其研究方案。就解决问题的范围和效率而言，这种方式无疑要优于法官在个案中的造法。⑦ 可见，在推动行政法的发展过程中，法官的作用虽然有，但却有限。首先，并非由选举产生的法官，通过司法程序制定法律规则，显然不妥当。这会使法官陷入有关公共政策的争议，并使其判决不再具有确定性和可预测性，也容易招致批评。⑧其次，“法官造法”发生在特定的情境中，是在处理个案的过程中“随机”出现的，通常具有溯及力，容易破坏法的确定性、可预测性，因此，从公正角度讲，也不宜多。⑨这就是为什么需要“遵循先例”原则作为约束。 可见，英国法官在发展行政法过程中也不可能“无拘无束”、“天马行空”。英国人对司法、议会和行政之间的微妙关系相当敏感，他们的法官非常谨小慎微，有着很好的平衡感，不会、也不敢去篡夺立法机关或者行政机关的权力。 因此，在英国，法院在发挥司法能动性、发展行政法方面，首先必须解决的问题是：什么是法院合法地发展法律？什么是对议会立法功能的不当侵犯？两者之间的界限如何划定？这个问题十分复杂，也很难从理论上分析得很清晰。尽管有关文献的介绍有些杂乱、语焉不详，但还是大致能探寻英国法院发展行政法的轨迹与特点。 1.新的司法救济方式的引入，加速了英国行政法的发展 在司法推动行政法的加速发展方面，1977年最高法院规则第53号令(Order 53 of the Rules of the Supreme Court)起了不小的作用。⑩此前英国在行政救济上存在着公法和私法的救济手段之分，各自适用不同的程序和范围，十分复杂，不便当事人选择。一旦选择错误，纵然有万般理由，也无法获得有效救济。(11)此外，公法上的特权令(prerogative orders)和私法上的救济都存在不少的缺陷，前者诉讼资格规则比较复杂、只在极例外的情况下才实行对质(crossexamine on affidavits)、特权令不能与其他救济一并使用等；后者缺陷稍微少些，但也有，比如禁止令不适用于国王。最高法院规则第53号令于1978年实施后，建立了统一的程序规则——“申请司法审查”程序，将上述两类救济手段统一到一个程序中，增加并整合了救济功能，简化了救济程序，同时也不对行政机关造成过分的滋扰和妨碍。(12)
