虽然中国古代曾有发达的行政体系和成熟的文官制度,现代意义上的行政法和行政法学最初却是现代化大潮中的舶来品。在当代行政法学的发展过程中,中国自身的政治和社会背景无疑为行政法学提供了最为根本的土壤,并塑造了中国行政法学的基本品格。但是,若干西方国家的行政法理论、制度和实践,为中国行政法做着知识铺垫和价值参照,并启示着中国行政法未来的前景。在不同的时期,不同国家的法律传统在中国的土壤上留下了清晰的印痕。 本文旨在梳理中国行政法学的外国法渊源,分析不同法律传统在各个时期对中国行政法学的影响。我将以清末民国对日本法学的继受、新中国对苏维埃法学的继受、1980年代后对西方国家法学的继受为顺序,依次展开。对外国法的继受主要关注对外国法学理的继受,讨论时注意了中国学者的留学背景、翻译和介绍外国法的著作和文章、以及行政法论文中对外国文献的引用情况。文章最后,对中国行政法学继受和研究外国行政法的状况做一个总结和反思。 一、取法东瀛,体系初定 现代意义上的中国行政法学肇始于清末的“赴日研习法政运动”。①当时的留日学生中,出现了一个关注和钻研行政法的小型群体,他们翻译、编译了最早的一批行政法学著作。1902年,东京译书社出版了白作霖汉译的《比较行政法》(浮田和民日译),同样在日本的译书汇编社出版了董鸿祎辑译的《日本行政法纲领》。这是迄今发现的最早的中文行政法译著。次年,商务印书馆出版了日本学者清水澄《行政法泛论》的中文版。至1908年,用中文出版的行政法学著作已达20余种(见附录1)。像当时其他部门法一样,这些书籍的内容大多来自经过整理的课堂笔记,或者经过编译的日本教师的著作。也是在这一段时间,日本学者织田万首先尝试以中国行政法为对象,撰写著作《清国行政法》;②日本学者冈田朝太郎在京师法律学堂的讲课中,于1907年率先开设了行政法课程。③尚无证据显示中国学者在这一阶段讲授和研究中国行政法,也不清楚行政法学最早的拓荒者相互之间是否存在学术上的交流。但从译著的规模来看,似乎可以说:在清朝覆亡前,中国现代行政法学已经诞生,日本法学则是其最初的母乳。 进入民国后,法科兴盛,行政法被列为必修课程之一,受过日本教育的中国行政法学者开始登台执教。④例如,钟庚言、白鹏飞分别在朝阳大学、北京大学等校讲授行政法。翻译日本行政法学著作热情不减,对日本学理的继受也没有动摇。从译介的著作来看,对早期留日学生影响较大的行政法学者有清水澄、织田万和美浓部达吉。⑤尤其是执教于东京帝国大学的法学泰斗美浓部,“吾国法界人士负笈东瀛者,多出其门”。⑥他的著作被多次翻译出版,其中他的行政法总论在同一时期就有3个中文译本,可谓洛阳纸贵。⑦虽然中国学者在一定程度上开始了行政法学本土化的努力,包括撰写自己的行政法教科书、⑧论述“三民主义”和“五权宪法”;但是,只要对照白鹏飞、范扬等人的著作和美浓部的著作,从理论体系、概念到观点,不难发现诸多雷同,⑨以至于有人把当时的行政法学称为“日本行政法学的摹本”。⑩ 与翻译日本行政法的热情形成对照的是,当时的行政法学界对日本以外的世界关注很少。从清末到民国,翻译和撰写的其他国家的行政法著作实在寥寥,基本上只有美国古德诺的《比较行政法》、日本织田万的《德国行政法》、法国裴德埒弥的《法国行政法》和陈体强的《英国行政法论》。(11)即使介绍别国行政法,大多也是转译日本学者的著作。虽然在那个时代的文献目录中偶尔能够看到其他国家的著作,(12)但它们似乎没有对中国行政法学产生多大影响。日本法和其他国家行政法在当时中国的不同境遇,显然跟行政法学者的留学背景有关。那些曾经翻译或者编译最早一批行政法著作的人清一色地留学日本,就是在20年代后活跃在法学界的学者(如钟庚言、白鹏飞、朱章宝、范扬、赵琛、张映南、林纪东),也几乎都是留学日本的(参见附录2)。直到1940年代后,才有陶天南、王名扬留学法国,陈体强、楼邦彦、龚祥瑞留学英国。(13)而那时,中国行政法学早已被日本学说所支配,难以扭转;不久之后,在社会主义革命的洪流中,不分英美法德日,“旧法学”被一冲而走。 在这场洪流到来之前,通过对日本法学的继受,行政法学的理论框架和概念体系基本上奠定了。当代行政法学的理论范畴,例如总论和分论,行政法关系和行政法原则,行政组织法、行政行为法和行政救济法,在30、40年代的著作中即已定型。我们今天使用的大部分行政法学概念(其中包括40余个核心概念,见附录3),如行政法、行政权、行政法关系、行政行为、行政行为的效力、(行政)自由裁量、法定程序、行政诉讼、行政救济等,在民国时期即已确立。甚至被普遍认为是当代中国行政法所独创的“抽象行政行为”和“具体行政行为”的区分,在民国著作中就已出现。(14)中国行政法学在它的婴幼年时期对日本法的继受,也塑造了它大陆法的基本骨架。 中华人民共和国成立后,旧法统终结,旧学理遭到批判。然而,到了法学研究恢复、当代行政法学初创的时期,那些图书馆中尘封的民国法学著作却成为一笔珍贵的遗产。不少行政法学者看过这些著作,并借鉴了其中的一些研究成果。(15)王名扬教授在编写《行政法概要》“行政行为”一章时,参考了他上世纪40年代在武汉大学教书时的讲稿。(16)通过这些桥梁,民国时期行政法的核心概念和理论体系对当代行政法产生了直接的影响。由于这种学术发展的路径依赖,虽然中国大陆在晚近受到英美法的浸润,行政法学基本上还保留着大陆法的骨架。