中图分类号：D922.1文献标示码：A文章编号：1008-2433(2007)06-0065-05 作为现代行政法学的重要基础理论，平衡论是 指导行政法制建设沿着正确轨道发展的基本理论，也是推动社会主义市场经济体制建立的正确理论，还是实现民主与效率有机统一的重要理论[1]。 行政法的理论乃是伴随着时代变迁、民主与宪政的产生及发展而出现的一种建构。作为行政法理论之一的平衡论，同样也是随着民主与宪政的产生及发展而有不同的诠释与应用。 一、平衡论之价值 平衡论最基本的主张是：现代宪法及行政法的目的、功能以及整个制度设置应该是为平衡行政权与公民权以及相应的公共利益与个人利益等社会多元利益。它包括两方面的涵义：一个是立法上权利义务的公平配置；一个是以利益衡量方法贯穿整个行政法的解释与适用过程。根据平衡论的观点，行政权与公民权的关系是宪法与行政法所调整的一对基本矛盾；在总体上实现行政权与公民权的平衡，对于实现行政机关与公民义务的平衡，两者各自权利与义务间的平衡，乃至于各方法律地位的平衡，具有基础性、决定性的意义。是故，平衡论就宪法与行政法的价值导向、概念、范围、调整对象、基本原则等问题提出了一系列的观点，并在这一过程中试图探索如何在现代社会中构建有效的约束和激励机制，以平衡行政权与公民权、公共利益与私人利益、行政效率与个案公正，促进市场经济和法治政府的形成[2]。 姜明安教授曾在《授权、分权、控权》一文中指出平衡的意义有二：一是对政府权力控制和保障就是平衡；二是政府权力之间的平衡，为此必须设置制约，但制约不是目的而是为使权力能更正确有效地行使[3]。故平衡论的意义在于控制与保障政府权力的行使。 平衡论的创立者罗豪才教授曾在一次访谈中提到：……现代行政法性质上是平衡法，应该说在理论和实践上都具有一定的科学性。从现代行政法所处的社会背景来看，由于错综复杂的社会事务、社会多元利益的并存与冲突，公共权力运作与公民个人权利行使一定程度上的对峙与相互依赖等现实，行政法在调整这些关系时，必须兼顾、平衡和协调各种可能冲突的因素才能全面发挥其作用，使其所调整的社会关系和谐有序。 的确，平衡论的运用不仅在于行政法层面上，而且可以更广泛地运用在其它公法层面上。就具体个案的运用而言，平衡论的价值不仅在我国得以体现，而且在世界其它国家的具体司法实践中也可窥见其身影。尽管国外没有有关平衡论的学理说法，其对实际问题的解决多是从控权的角度来考虑，然而在控权的基础上，国家行政公权力仍旧扮演重要的角色。对于公共权力运作与公民个人权利行使一定程度上的对峙与相互依赖等现实，平衡论兼顾了平衡和协调公共权力运作与公民个人权利行使；对于人民的权利与自由，平衡论又充分扮演了控权及有限管理的角色。这一点，可以从美国政府有关言论自由理念的嬗变历程得到印证。 二、美国政府有关言论自由理念及其嬗变历程 (一)美国法律中的言论(Speech)与言论自由(Speech Freedom) 语言文字是人类表达思想和信仰的最直接的工具，除此之外，人类用于表达思想意念的方式还有非语言的形式，如图案、肢体动作等。美国宪法第一修正案中所保障的言论(Speech)并不只局限于语言文字，很多时候是指表达(Expression)或传播(Communication)[4]。言论是属于人类内在思想及观点的表达，其多样化及复杂性自然无法避免。为了便于依事务的本质而对相同的事物作出相同的处理，对不同的事务作出不同的处理，美国联邦最高法院通过历年来的判决，将各种言论予以类型化，并且依照各种言论对美国民主社会之价值程度，提供相对应的保障机制。大多数情况下，美国法律都为人们的言论提供保护；但对于部分言论，因为其缺乏保护价值，甚至会对美国社会造成很大的危害或是严重侵害他人正当的权利，故美国联邦最高法院除了严格限制外，还科以法律上的制裁。 这些受到限制与制裁的言论包括：第一，诽谤言论(Defamation Words)。美国宪法虽然禁止对于个人或新闻媒体发表之言论进行事前限制，但规定政府可于事后施以追惩。一般来说无论是书面或口头诽谤之言论，均不属于美国公民言论自由保障的范围。表意人如果以文字或出版等方法，发表诋毁他人人格之言论，致他人权利受损，其必须受法律上有关民事或刑事的制裁，并且不得以人民之表意及言论自由来主张法律上之免责。然而，对言论自由的限制只有在表意人对一般人进行诽谤言论时，才有适用的余地。美国联邦最高法院认为，宪法应在公共事务公开辩论之需要与保障个人名誉免于受到不实言论侵害之需要二者间取得平衡。鉴于公职人员与公众人物的特殊身份，对其所为之口头诽谤，只要该诽谤言论是出自于辩论场合，应是在可接受的范围内。只有在表意人明显罔顾其正确或知其为不实，也就是有恶意的情况时，对公职人员之诽谤言论才有进行法律制裁的必要。至于表意人是否确有真正恶意，则属于审判中陪审团认定事实的职权。第二，煽动不法行为言论(Advocacy of Unlawful Action Words)。对政府或公职人员进行谩骂、辱骂或表示轻蔑的言论，纵然该言论不敬爱、不尊重国家，但此类的意见仍然要受到宪法言论自由的保障；但如果是唆使他人实施不法行为的言论，则自然应当受到刑事法律之约束。第三，猥亵言论(Obscenity Words)。美国联邦最高法院认为猥亵言论并不具有可取之社会价值，故各州为了保护公民的道德与福祉，自然得以通过立法对其加以严格的规范。第四，挑衅言论(Fighting Words)。所谓挑衅言论，是指以言语侮辱他人，致他人受到伤害或有立即引发违反和平行为之虞的言论。即使表意人未使用挑衅言论，但其言论使一般人产生了报复情绪，导致形成敌对的听众，进而有发生暴力行为并造成秩序失控的危险，该言论亦为挑衅言论。由于挑衅言论并非人民意见表达之不可或缺之内容，故其不受言论自由的保护。第五，象征性言论(Symbolic Speech Words)。所谓象征性言论，是指用以传达某项特定信息之各类行为，因为是以身体之动静表达内心之意念，故应受宪法言论自由的保障；但是如果以不法的行为传达某一信息，则不受言论自由的保护。第六，商业言论(Commercial Speech Words)。所谓的商业言论，乃是以拟议商业交易为主要目的之言论，例如商业广告。商业言论虽然也受到宪法言论自由的保护，但相较于其它的言论，商业言论因涉及社会公益及市场交易公平之层面较为广泛，故应受法律严格的规范。
