《行政许可法》第53条规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。”这是我国《行政许可法》就特许权市场化配置所作出的规定。应该说，这是《行政许可法》对于特许权配置方式所进行的一项重大制度改革。对于这一改革，多数学者持乐观态度，普遍认为此举的推行必将大大有利于特许权能够得到公开、公平、公正的配置。如有学者认为：“特许事项关系到国家资源的开发、利用和配置，关系到公共利益的垄断性企业的市场准入，只有通过拍卖、招标等公平竞争的方式才能避免暗箱操作，保证资源的合理配置。招标、拍卖等公平竞争的方式也最能体现许可主体行政许可活动的公开性、公平性、公正性和竞争性。”①但也有少数学者对这一重大制度创新表示了隐忧或疑虑。如周汉华教授认为：“在引入市场化方式配置特许权的范围上，各国目前仍处于探索阶段，还没有一个国家将市场化方式适用于所有的特许权配置的领域。市场化方式只是特许权配置的方式之一，对于许多特许事项，仍然必须保留行政机关的政策选择能力，监管机构的积极性和能动性。不可能将所有市场失灵的事项全部交由市场化方式决定。”②他并进一步地认为：“行政许可法要求所有特许都要进行市场化方式配置，以及特许权只能通过市场化一种方式进行配置，显然在范围与配置方式的处理都过于简单。”③再例如，肖泽晟教授针对行政许可中拍卖方式的引入，指出“仅以金钱多寡为许可标准来决定是否核发自然资源开发利用许可决定的正当性是令人怀疑的”④。杜钢建教授则从特许市场化配置方式适用主体角度出发，认为特许中的市场化程序并不适用于解决下岗工人这样的特殊群体利益照顾问题，对实现社会公平正义不利。⑤ 本文拟就我国特许权市场化配置制度的创新点、运作机理、存在问题等有关问题作如下探讨： 我国特许权市场化配置制度改革创新点 (一)市场优先原则的内涵进一步得以拓展与深化 《行政许可法》第13条第2项所规定的市场机制优先原则要求，在政府与市场关系问题上，应当首先选择市场机制，充分发挥市场在资源配置过程中的基础性调节作用。一般认为《行政许可法》市场优先原则的适用领域是指限于行政许可设定领域。立法机关通过《行政许可法》第53条有关特许权配置应当通过招标、拍卖等方式实施的规定确立了特许权配置的市场化原则，即特许权配置方式以市场化为基本原则，以非市场化为例外。它将市场竞争领域中广泛使用的、能够有效体现公平、公正特点的招标、拍卖等市场竞争程序因子引入了公法领域，并将其运用于特许权的配置过程中。该规定实际上将行政许可市场优先原则从行政许可设定领域扩展延伸到行政许可实施领域，充分体现了不仅要在行政许可设定领域适用市场优先原则，而且即使是有些领域在被确定需要设定行政许可的情况下，在行政许可的具体实施过程中也要尽可能地贯彻市场优先原则，通过招标、拍卖等市场化的实施方式达到行政许可实施目的，以尽可能地减少传统的政府指令性行政许可实施模式由于其单方命令性、高强制性可能产生的政府行为盲目性问题。 (二)特许权市场化配置的适用范围进一步扩大 《行政许可法》颁布实施之前，在我国有些特许事项中其实就已经有了市场化的实践。例如，在有限自然资源开发利用领域，1986年下半年，深圳特区率先进行土地使用权有偿、有期出让、转让试点，1987年12月1日深圳敲响中国土地拍卖“第一槌”。国务院于1995年制定的《矿产资源开采登记管理办法》⑥第13条第1款规定“采矿权可以通过招标投标的方式有偿取得”，这表明了采矿权市场化配置的真正启动。国土资源部于2003年制定的《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法(试行)》，进一步丰富了矿产资源市场化配置的方式。2000年《中华人民共和国电信条例》⑦第29条第2款明确规定“分配电信资源，可以采取指配的方式，也可以采用拍卖的方式”。这是国家在电信资源(含无线电频率资源)的分配中首次引入了市场化配置方式。在公共资源配置领域，建设部于1993年出台的《城市公共客运交通经营权有偿出让和转让的若干规定》第6条规定：城市公共客运交通经营权“有偿出让可以采取以下方式：(1)协议；(2)招标；(3)拍卖；(4)地方政府规定的其他方式”。1994年出台的《深圳经济特区出租小汽车管理条例》第11条规定“营运牌照投放实行有偿使用、公开拍卖”⑧，开启了全国出租车营运资源市场配置的先河。 由此可见，在《行政许可法》对特许权市场化配置作出统一规定之前，招标、拍卖、挂牌等特许权市场化配置方式已经在我国一些特许领域内有所实践。《行政许可法》作为行政许可的统一法典，规定了特许权配置的市场化原则，将特许权招标、拍卖等市场化配置方式的适用范围扩大到了包括有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等在内的所有特许事项。 笔者认为，在目前还没有任何一个国家将市场化方式适用于所有的特许权配置或政府需要进行政策选择的领域的国际背景下⑨，尤其是在我国目前这种基础薄弱的行政法治国内背景下，我国特许权领域内的招标、招标等市场化配置方式的全面强制性适用是否可行值得推敲。正如有学者所认为的那样，“特许投标制并不适用于所有产业，因为采用这种制度会遇到竞争不充分、资产转让、特许合同中的款项与管理这三个具体问题”⑩。在特许权市场化配置适用领域问题上，应当持谨慎的态度，在坚持特许权市场化配置基本原则的前提下，合理界定特许权市场化的具体适用领域，以保持市场调节与政府调控的有机统一。
