中图分类号：DF 2文献标识码：A文章编号：1001-2397(2007)06-0003-02 人权对于人类的价值不仅在于它是一项记载在法律文本中的法定人权，更在于它能够被实践并最终转化为实有人权。而法定人权的实现必然依存于人权的可司法性。发展权作为人权系统中的基本人权形态，已被庄严载入1986年联大通过的《发展权利宣言》之中。尽管各个国家尤其是发展中国家为了发展权的实现付出了巨大的代价，联合国系统于1993年成立政府专家组专门研究如何实现发展权的对策，但由于种种原因，这些努力都无果而终[1]。自联大于1998年创立发展权的第四个后续机制——不限成员名额工作小组和独立专家以来①，发展权的实现问题受到了高度的重视。但是，迄今依然没能成功地开发出一个切实可行的发展权全球性法治机制，使得发展权主体难以在法律框架内享有发展权并获得对该权利的法律救济。可见，创设发展权的具体实施法律机制，不仅是一个极具挑战性的国际前沿课题，而且也是实现发展权的当务之急。本文认为发展权的实现，既取决于发展权规范的法律性质，更决定于发展权法律规范的可司法性及其法律运行具体机制的理性设计。 一、发展权法律救济之依据 一项权利获得法律救济的前提在于确认它的可司法性(justiciability)，即“可诉性”。它是指受司法机关管辖而为司法机关审理与裁断的属性。发展权历来不被认为具有可司法性，否定发展权可司法性的观点渊源于关于人权司法性问题上的两分法。即对人权采取分割的、孤立的方式看待，只将人权中的部分视为是具体的可司法的，而另一些人权则不具有可司法性。这样就在人权与司法之间人为地划出了一条不可逾越的鸿沟，一边是“可司法性人权”，另一边则是“非司法性人权”。1966年联大通过的国际人权法案不得不将人权一分为二，分别通过了《经济、社会和文化权利公约》和《公民权利和政治权利公约》。其中“公民权利和政治权利”被设计成可诉的人权②，这是“一种具有司法性的监督机制”。③而《经济、社会和文化权利公约》的实施机制中仅仅规定了国家报告制度，并无申诉制度。④于是，便只有公民政治权被赋予了可司法性，而除此以外的其他权利则失去了向法律实施机关诉求的路径，发展权当然更是在劫难逃。 其实，从法理上看，导致上述区分的关键因素在于：传统人权观仅将人权视为对抗政治权力的工具，认为人权不过是一个纯粹的自然动物和政治动物所应享有的免于政治国家侵犯或只需国家消极地不予干预的权利。那些需要政府和社会采取积极行动予以实现和满足的需要与主张，则往往不被视为人权。“由于盲从于对立的派别，人们往往求助于时髦的词汇和政治口号，而缺乏从个体权利的角度，从可以实施的角度……进行严肃的分析”[2]。于是，公民权利和政治权利就具有司法上的可救济性，而经济、社会和文化权利以及在其后的发展权则由于政府积极行为的界限模糊、代价昂贵特别是责任主体的集体性而虽在字面上被勉强写进人权公约或宣言，却迟迟难以进入法律程序。既然经济、社会和文化权利的可司法性遭到怀疑，那么，在此之后衍生的并涵盖了经济、政治、社会和文化发展的发展权⑤的可司法性就更不用提了。因为依此理论，发展权必因其较之单个的经、社、文权利更为巨大的耗费以及主体的集体性而不会被赋予可司法性，甚至在当下人们根本不愿提及发展权的司法问题，觉得这是一个可望不可及的虚幻梦想。实际上，这种传统的人权观正在遭到怀疑，以代价昂贵与否、政府经济负担状况以及主体的属性来决定一种人权能否进入司法程序的观点，显然是对人权本性和司法特质的莫大误解和歪曲。 发展权作为一项基本人权，其可司法性无论是在实定法层面还是在应然法意义上都可获得充分论证： 首先，发展权的可司法性是人权法律价值功能释放与回归的必然产物。传统人权观在这一问题上的实质在于认为一项人权虽然是法律文件所规定的人权，但这种法定人权却有一部分是不受法律程序保护而不能进入法律程序的，即法定人权是不可司法的。这无疑是说，法律规定了的是可以不受法律保护的，法定人权是可以不在法律适用中被救济的。若如此，一个侵犯法定人权的行为在法律评价上肯定是非法的，但在法律适用中却又是不受审判和不负法律责任的，这显然陷入到立法上的非法行为却是司法上的非违法行为的怪圈之中。而实际上，一项不具可诉性的法定人权是无法变成实在人权的，从某种意义上讲，没有可诉性的人权不可能是一项真正的法定人权。同时，将人权肢解为积极人权与消极人权进而以发展权是积极人权来否定发展权的可司法性的观点也是不能成立的。自由权、平等权等所谓消极人权其实并不是完全消极的，也需要来自国家积极主动的作为，失去了国家权力系统高效率的运行，这些权利必然会窒息而不能自动实现。有学者提出：“发展要演化成为一项法律权利，不太可能仅仅通过习惯的自发形成便可实现，也不能寄希望于由国际社会出台一项综合性的法律文件来规范发展权的方方面面并赋予其法律效力”，应当形成关于发展权的整套“不同类型且具有不同法律性质和效力的法律文件”，“因为正是通过这些政策性措施、法律文件和法律原则的不断积累，才使得发展权缓慢但却实实在在地初现端倪并显示其存在”[3]。实际上，必须“提供切合实际的、有效的实施机制”，“内容足够精确以产生可以确认和实际的权利和义务”[4]。本文认为，仅有发展权之法律原则特别是仅停留在政策规范上是远远不够的，在法的诸要素中，只有法律原则势必过于抽象，无法实施；而再完美精确的规则，若没有法定程序与实施机制，那也不过是一纸具文。所以，构建发展权法律实施与救济制度是发展权由法定人权向实有人权转化并最终回归人类的根本途径。 其次，发展权的可司法性决定于人权的绝对性与相对性的统一。从人权本性上讲，无论代价高昂与否、政府负担如何，只要是实现人的应有价值和尊严、满足人自身的基本需求和愿望所必不可少的东西，都应成为人的权利的指向。对人来讲，人权应是无条件地存在的，人权是人之作为人、具有人格的起码条件，丧失了这种资格和条件，人就不能成其为人，这一点是无条件的、永恒的，体现了人权的绝对性。而人权的相对性只是从人权的存在状况和实现程度上而言的，人权的绝对性和相对性的关系实质上就是指人权本身的绝对性与人权实现条件与状况的相对性的关系。任何一项人权都应该是现实的、受外界制约而显现出相对性的人权，在此，只是说其存在范围和限度及方式受到了较大的局限与限制，而并非是要否定它的存在的现实必要性与可能性，恰恰相反，受制约的因素越多、受制约的力量越大，这种人权的受保护性便应愈强，被保障的力度就应更大。既然包含了经济、社会、文化与政治发展在内的发展权较之于公民权和政治权而言，所受到的制约、限制和依赖因素更多，那么，对它的司法保障就显得紧迫与必要。从应然上讲，发展权的可司法性是绝对的；而从实然上看，发展权可以且实际被司法保护则具有相对性。当现实的立法选择了绝对恒定的发展权法律原则并在相对可行的范围内确立起其法律规则后，发展权就不应仅停留在抽象原则的领地而无所作为，相反，应当无条件地进入司法程序。
