亚太比较法研究会成立了,这是亚太地区比较法学者研究与交流的平台,对推动和促进我国比较法学的发展将会起到十分重要的作用。比较行政法是比较法的一个分支,比较行政法研究又是以外国行政法研究为基础的,故在此对外国行政法的研究谈一点个人的感想和体会。 一、为什么要研究外国行政法 中国行政法的研究实际上是以对外国行政法的研究为基础而进行的。无论是建国前的日本行政法也好,还是建国后改革开放前的苏维埃行政法、改革开放后直至今日的“八国联军”行政法① 也好,对我国行政法的研究都有很深的影响。中国行政法学的繁荣与发展,是与对外国行政法的研究与借鉴分不开的,是外国经验与中国国情相结合的产物。也就是说,对外国行政法的研究,是以借鉴、服务于我国行政法的发展为目的的,即可谓“他山之石,可以攻玉”。 这样研究外国行政法是不是过于功利了呢?在我们法制建设的初期,学习和借鉴先进国家法制的理念、成熟的理论和具体的制度,当然是必须的,无可厚非。这样的学习和借鉴对我国行政法学的研究和行政法制的建设、发展无疑起到了极大的推动作用。但是,以此目的而进行的对外国行政法的研究,无法保证准确、全面、客观、及时,断章取义、为己所用的情况非常普遍。同时脱离丰富、鲜活的行政法实践,抛开行政法制度的一国政治、经济、文化、法制等社会背景,概念化、条文化、形式化地理解他国行政法,这显然是无法得出对他国行政法的正确认识的。 我们引入了一个行政听证制度。单一的听证形式与无限的听证范围之间的矛盾②,程序正义理念与行政听证程序混乱的冲突,导致了听证制度公信力的下降。有一个很著名的、意义重大的听证会,叫“圆明园环境整治工程环境影响听证会”③。该听证会不是针对防渗工程本身(防渗工程已经结束),而是对防渗工程(环境整治工程)给周围环境可能造成的影响所进行的听证,环境影响评价是一个科学的问题,是有客观标准的学术判断,科学问题也可以搞听证吗?④ 国家环保总局最后要求对圆明园防渗工程整改的处理意见,是基于有环境影响评价资格的清华大学的《圆明园东部湖底防渗工程环境影响报告书》,⑤ 而不是“圆明园环境整治工程环境影响听证会”。也就是说,我们并没有根据“圆明园环境整治工程环境影响听证会”⑥ 作出任何的行政处理决定。国外原本的听证制度就是这样的吗?我们到现在连在什么情况下可以搞听证都没有研究清楚,听证却已经泛滥成灾了。对外国行政法律制度的借鉴,应当在对该制度全面、客观、深入了解的基础上进行,不能只知其一不知其二,学其皮毛,盲目引进。 我们还学来了一个行政指导制度。该制度是西方法治国家在法治环境下对法的一个补充措施,但在非法治状态下,行政指导是否有其适用的条件呢?行政指导是不具有强制力的,行政相对人是否接受行政指导完全出于自愿,所以这里我强调法治环境的重要。因为在非法治状态下,权力的淫威、专横和任意,行政相对人只能服从、屈从,此时如果采用行政指导,无非是行政权力运作方式的变化,它并没有改变权利服从权力的实质。我国当前处在法治化过程之中,法治还没有真正建立起来,人治的传统还根深蒂固,我们还没有建立起行政相对人对行政指导的完全的自愿的选择接受的法治环境,如果行政相对人接受行政指导还具有被迫性,那么行政指导就体现着间接的强制性。如此一来,学者们大力提倡的行政指导,是否可能导致行政主体为了规避法律责任而用政策代替法律,从而妨碍法治国家建设的后果呢?对外国行政法律制度的借鉴,应当在对该制度产生的历史文化背景、适用的环境和条件等予以深刻分析、历史考察的基础上进行,不能形式主义、教条主义,简单移植。 我们对于外国行政法研究的为我所用的目的,使我们没有从行政法律制度体系上准确、全面、完整、客观地学习和了解外国行政法,我们现在所知道和掌握的外国行政法是不是正确的外国行政法也还是一个问题。当然在为我所用的目的面前,正确与否实际已经并不重要了。 我们为什么要研究外国行政法?答案很简单,就是为了知道、了解外国行政法。至于知道了外国行政法又有什么用,那是需要者和利用者的事情,不同的人自然有不同的需要,有不同的利用方式,作为研究者,只需提供研究成果就是了。就像学习外语一样,研究者需要提供正确的、标准的外国语来供学习者学习和使用,学习者为什么要学习外语,是学商务外语、旅游外语、社交外语,还是为了通过出国、职称评定等外语考试,抑或是仅仅出于兴趣爱好,这些都不是研究者考虑的问题,而纯粹是利用者自己的私事。利用者是有目的性的,而研究者则应该是客观的。对于外国行政法研究者而言,你首先需要提供客观、真实、全面、崭新的外国行政法,以供大家来利用,这其中也包括自己。对国外行政法的利用并不仅仅局限于学术研究,在当今国际交流融合的趋势下,中国公民走出国门的机会日益增多,出国访问、进修、学习、工作、劳务、旅游、探亲、投资、商务往来、在国外的结婚定居、突发事件的危机应对、处理,等等,这些是不是都需要我们知道和了解当地国的基本行政法律制度和重要的行政法律规定呢?外国行政法是否可以被我们借鉴,是否对我国行政法治建设有益,那是另外一个问题,也是一个仁者见仁、智者见智的问题。如果开始就想到借鉴,法治发达国家恐怕没有什么理由要研究法治不发达国家的法律,我们的法学界恐怕也没有什么机会和资格与西方法学界平等对话了。