[中图分类号]D63[文献标识码]A[文章编号]1004-4434（2007）07-0159-05 我国正处于社会转型期，社会由封闭走向开放，人、财、物大流动，社会控制难度加大，导致治安形势日益严峻；同时，警力不足的矛盾也日益加剧。由于我国经济发展与财政条件的限制，短期内不可能给公安机关增加更多编制、扩大队伍，这就为治安承包提供了机会[1]（P6）。“治安承包”是指将某一特定区域的治安防范任务和一部分治安管理任务有偿承包给某个人或某一组织，承包人组织人员开展巡防工作等，相关政府部门根据区域内的刑事案发数量和承包人抓获的犯罪嫌疑人数等指标对承包者进行考核奖惩的社会化安全管理新模式[2]。近年来，全国许多地方先后实行了治安承包的做法。对此，理论界和实务界褒贬不一，支持者考虑到社会治安形势严峻的现实以及新的警务改革和公共管理市场化、社会化带来的契机；反对者则坚持公权力应由国家机关行使及政府理当完全负责生产社会治安这一“公共产品”的观念。两种截然相反的态度是由于立场不同和治安承包在实践中确实存在不规范的做法所造成。这就需要对公共治安承包目前所面临的法律困境进行正视、析疑，以实现政府机制、社会机制与市场机制三种社会治理机制选择在公共治安承包制度设计中的平衡。 一、承包内容范围的困境：治安防范承包VS治安管理承包 治安承包在中国推行了近十年，涉及的区域范围由农村逐渐扩展到了城市，但由于各地的实际情况有所差异，使得其模式、内容和具体操作也有所不同。从实践来看，在承包内容上，治安承包可以分为两种不同的类型：一是治安防范承包；二是治安管理承包。实行治安防范承包的省市比较多，如自1999年以来，泰安市委、市政府以“治安防范职业化承包责任制”形式解决了城乡不少治安问题”[3]。此后，治安承包的内容逐步扩大到一部分治安管理权，如宁波余姚市牟山镇从2005年就开始推行治安承包责任制，将治安巡逻以及村内的私房出租管理、暂住人口登记等管理权一并承包[4]。各地的治安承包行为对于承包的范围没有一个规范的统一规定，造成了公共治安承包中治安防范和管理行为的类型与幅度不统一。 （一）治安防范承包 治安防范是社会治安群防群治的方式之一，也是全体公民的一项责任和义务。这一责任和义务，既可以要求全体公民在没有经济利益的前提下为社会公共治安安全尽义务，也可以将其与经济利益挂钩，承包于人。从这个意义上来说，治安防范承包具有合法性。治安防范承包中的承包内容虽然一般属于私权范畴的事项，如纠纷调节、对违法犯罪人员的举报权和制止权、对违法犯罪分子的正当防卫权、检举权和扭送权、治安巡逻等，但其中的治安巡逻却具有双重属性：既属于公安机关的公权力，又属于私权的范畴。治安巡逻是指公安机关及其人民警察为了维护社会治安而依法组织实施的一种巡查警戒活动；在我国进行治安巡逻工作的既有专门巡警队伍，又有由各种民警、武警和派出所抽调的警力等组成相对固定的警察队伍，还包括由民警组织和带领的群众性治安联防组织[5]（P67）。由此看来，治安巡逻虽属公权力的内容，但实践中承包的事项仅限于群众性治安联防组织所实施的事项（又称为治安巡防），为一般管理权范畴，对于属于警察权范畴的强制措施和执法活动并没有纳入承包范围。因此，对于治安防范承包内容的范围界定应从两个方面出发：一是治安巡逻；二是治安巡逻之外的治安防范内容；对后者进行承包是没有任何争议的；对于前者中的治安巡防（即群众性治安巡逻）进行承包并没有牵扯到警察权的市场化，也不违法。因此，在此基础上的治安防范承包就能作为社会治安防范群防群治的一项新举措，其存在也才具有真正的合法性。 （二）治安管理承包 治安管理是公安机关的行政职能，是指公安机关依照国家法律和法规，依靠群众，运用行政手段，维护社会治安秩序，保障社会生活正常进行的行政管理活动[6]（P216）。具体的治安管理职权有治安管理命令权、治安处理决定权、治安强制权、治安处罚权、治安调解权、治安奖励权等[5]。治安管理是国家警察机关的权限，涉及公权力。《治安管理处罚法》第七条规定，国务院公安部门负责全国的治安管理工作；县级以上各级地方人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。也就是说，治安管理是一项维护人民生命财产安全的执法活动，是具有执法性质的公权。根据法治原则，任何一项行政权力的取得与让渡都必须有法律的授权，这就使治安管理承包内容的合法性受到了极大的质疑。但笔者认为：首先，法律本身就具有滞后性的特点，现行的法律虽没有给予治安管理承包以合法的地位，但这并不能说明治安管理承包从本质上就是错误的；其次，法治原则的依法行政并不仅仅是指恪守现行的法律、法规的现成文本规定，还应包括这些法律所体现的立法精神与法律原则。治安管理权中的一些具体权利如户籍管理、暂住人口的登记和发证、房屋出租管理以及治安调解权虽属公权力，但不属于国家强制管理权，是具有业务性的管理权。将其承包并没有改变公权力的性质，只是对该权力进行必要的社会授权调整，并没有造成“公法向私法的逃遁”。执法权依然掌握在公安机关手中，治安承包人只是通过行使这一部分非强制性的管理权来作为维护社会治安的辅助力量和补充，以便更充分地发挥行政权的灵活性优势以及广泛的社会资源参与热情，进而实现公共管理的多元共治。 二、承包协议性质的困境：民事合同VS行政合同 对于公共治安承包的协议性质，理论界并没有作很明确的界定。大部分学者将公共治安承包协议笼统定义为行政合同，殊不知根据承包内容的不同，其协议的性质也应作不同的诠释。 （一）民事合同 从上面看来，治安防范承包的承包内容除了治安巡防具有双重属性外，其他的都属于私权领域。而对于治安巡防以外的治安防范内容承包合同应看作民事合同。所谓的民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议[7]（P8）。不含治安巡防内容的治安防范承包协议是双方当事人基于平等、自愿、等价、有偿的民法基本原则而达成的一种合同；内容属于私法领域的内容，不涉及公权力，主要包括双方的民事权利、义务和奖惩；发包方与承包方都属于平等主体；合同也是基于双方合意而签订的；因此，此类合同当属民事合同。
