自近代宪法生成以来，各国的宪法文本都试图对基本权利作全面性的规定，以期望能够将所要保障的基本权利尽量囊括其中，为个人行使基本权利以及国家保障基本权利提供明确的法律根据。但是，由于基本权利在实质上不过是个人生存条件的法律表达，其内容并不是主观性的，而要受到特定时期国家的政治、经济、文化发展水平的制约。随着人类社会的发展与进步，每一个人以及整个人类对自身生存条件的要求也越来越高，不仅原有的基本权利内容会发展变化，更会有新的基本权利生成。在此情形下，期望在宪法文本中将基本权利尽数列举清楚的愿望难以达成。由此而导致宪法未列举权利的存在。 一、宪法未列举权利的内涵 作为社会基本构成分子的个人所享有的权利，不仅内容庞杂，涉及个人生存和社会生活的方方面面，而且对人的重要性也不尽相同。尽管所有的权利都应当受到保障，宪法作为最高位阶的法律，对权利的保障最有权威，但无论如何不可能将所有权利的保障都提升到宪法保障的层次。于是，宪法规定或列举的权利当然应纳入宪法保障的范围，其他法律规定的权利在必要的时候也可以寻求宪法的保障。现在的问题是，按照自然权利的观念，个人享有的许多权利是先验的、与生俱来的，先于国家而存在，并非来自于成文法的授予。即便是成文法，特别是宪法对基本权利的规定，在性质上也仅是对个人享有的基本权利作法律的宣告，而不是对个人应当享有的所有权利开列的清单。除了宪法明确列举的基本权利外，还存在着未被宪法列举的基本权利。这些未被宪法列举的基本权利，既可能是制宪者的疏忽所造成的遗漏，也可能是现有的社会物质生活条件还无法生成而导致的结果。 今天人们所谓之宪法，在成文宪法国家，自然是指由一个或多个法律文件构成的宪法典。它虽然以集中全面地规定调整国家权力与公民权利关系的原则和制度为内容，但在体例和构成要素上并不完全一样。绝大多数国家的宪法典由序言和正文两大部分组成，正文包括总纲、基本权利义务、国家机构、宪法保障等方面。所谓宪法未列举权利，究竟是指一般意义上宪法文本中没有列举的权利还是宪法文本中基本权利部分未列举的权利？从合理性上讲，将宪法未列举的权利限定于宪法文本中基本权利的部分未明确指明的权利，显然具有片面性，且不利于对基本权利提供有效的保障，也不能很好地体现宪法保障人权的精神实质。其原因在于，宪法文本中虽然设立了专门的部分集中规定基本权利，但宪法保障人权的精神实质却不能仅仅蕴涵于基本权利的规定之中，而应贯穿于宪法调整的国家权力与公民权利关系的所有方面，这正是近现代宪法与历史上的宪法所区别的根本所在。① 因此，无论是宪法序言的内容，还是总纲、国家机构等的规定，都必须受此制约，并据此来进行相关的制度设计和国策的取舍。宪法典规定基本权利的部分是宪法保障人权这一核心价值的最直接体现，宪法序言对制宪目的的宣告、总纲对国家各项基本制度和国策的规定、国家机构部分对国家权力的分配与调整，都不能偏离这一核心价值。因此，所谓宪法未列举的权利，就是指的宪法文本中明确列举的基本权利之外的权利。如果作大致划分的话，可以表现为两种情形：一是宪法仅以明确的条款详细列举个人享有的各种基本权利，而对未列举的基本权利是否承认与保障未加规定。在此情形下，如果基于法律实证主义的立场，当然可以将其理解为除宪法所列举外，不存在什么基本权利；但若以自然法的立场思考，则可以认为除宪法列举之外，其他的均属于未列举的基本权利。二是宪法在列举了各种基本权利以后，以概括性的条款对其他未列举的基本权利加以宣示，要求给予保障。此方面最典型的是美国宪法的《权利法案》，其第9条规定：“本宪法对于一定权利之列举，不得解释为否定或轻视人民所保有的其他权利”。除此之外，《德国基本法》第2条第1款规定：“人民有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或违背合宪秩序或道德律为限”；《日本国宪法》第13条规定：“所有国民以个人身份受尊重。国民之生命、自由及幸福追求的权利，在不违反公共福祉之限度内，立法及其他国家政治之运作上，必须予以最大限度之尊重”，也具有对未列举的基本权利加以宣示的属性。 从权利的层级化看，有所谓的基本权利与一般权利之划分。宪法所能保障的只能是基本权利而不可能是所有的权利，一般权利的确认与保障由普通法律来担当。在此情形之下，所谓宪法未列举的权利，自然不能是宪法列举权利之外的所有的权利，而只能是指宪法列举权利之外且具有基本权利性质的那些权利。不然的话，用宪法未列举权利之称呼来统摄列举权利之外的其他权利，不仅会使宪法保障基本权利的功能不能凸显，更会使一般法律在保障权利方面的作用丧失殆尽。 问题的关键在于，如果我们以宪法列举的权利作为参照系，来划定宪法未列举权利的范围与界线的话，那么，宪法列举的权利所指是何？是指宪法文本中直接用“某某权利”来命名的那些权利，还是包括那些虽然没有直接冠以“某某权利”之名，但却包含在已经明确列举的权利之中的那些权利？若是前者，当然比较容易判断，凡是在宪法文本中没有直接被冠以“某某权利”之名的那些权利，均属于宪法未列举的权利；如果是后者，则会使我们对宪法未列举权利的判断发生许多困难，特别是被宪法文本中概括规定基本权的条款所涵盖或包容的基本权利，就不能归入宪法未列举权利之列。随之而来的问题是，宪法文本中概括规定基本权的条款所涵盖的基本权利是否固定不变，有无一个统一认定的标准。再者，任何国家的宪法都是制定或修改于特定的历史时期，概括规定基本权利的条款所涵盖的基本权是以当时制定或修改宪法者所能够认识到的内容为标准，还是以在宪法理解和适用过程中宪法适用者对其的判断为标准，自然也是一个不容忽视的问题。 基于以上分析，所谓宪法未列举的基本权利，显然不是一个从宪法文本的相关规定中能够直接找到答案的问题。从其内涵来讲，大致有以下几种情形： （一）真正未列举的基本权利 当人们主张某项应当由宪法保障的基本权利，而该基本权利既没有为宪法明确列举，也没有为宪法的概括条款所规定，更不能由宪法已经列举的基本权利之中推衍出来，这样的基本权利，即属于真正未列举的基本权利。 （二）非真正未列举的基本权利 当人们主张某项应当受宪法保障的基本权利时，该项基本权利虽未规定在宪法列举的基本权利之中，但可以从宪法明确规定或所列举的基本权利之中引申出来，或者包含在已经列举的基本权利的保护范围内，或者在已经列举的基本权利的“有效射程”之内，这样的基本权利就属于非真正未列举的基本权利。实际上是未有其名而先有其实。如果按照自然法的理念，基本权利属于与生俱来的权利，先于国家而存在，不待宪法规定而自明，宪法以概括性条款来给予宣告，不过是对人们本来就应当享有的权利的事后确认，并不是对新权利的接纳与肯定。将其作为非真正未列举的基本权利对待，方能体现基本权利本身具有的固有性、不可剥夺性和不可转让性。
