众所周知，宪法文本列举基本权利的传统由来已久，在近代成文宪法产生之初，便有了对基本权利的明文列举。1776年的弗吉尼亚宪法，首先对公民基本权利作了专门规定。1789年制定的美国联邦宪法，最初虽然没有专门规定基本权利，但是不久便通过了被称为“权利法案”的前十条宪法修正案。法国大革命后颁布的第一部宪法——1790年宪法，将1789年《人权宣言》作为宪法的序言，还规定了公民享有的集会、请愿、宗教信仰以及有限制的选举权等权利。美国和法国宪法的做法，为各国宪法所仿效，蔚然成风。但是，基本权利却不可能被完全列举。这不仅是因为人类的认识能力和立法技术是有限的，而且还在于基本权利是一个开放的、不断发展的体系。任何试图用宪法文本完全列举基本权利的努力，不仅不可能成功，而且也可能因为忽视未列举基本权利而带来危害。对未列举基本权利的忽视或否认，不仅将影响宪法列举基本权利的正当性，也将损害人民权利和自由的享有。这样的论断决不是危言耸听，早在200多年前，美国的制宪者们就曾表达过这种担忧。威尔逊曾指出：“在所有的社会中，存在很多权力和权利，它们不能被全部列举。附于宪法之中的权利法案是对列举权力的保留。如果我们尝试列举权利法案，那么所有没有被列举在其中的部分将被视为授出。结果是，一个不完备的列举将使所有隐含的权力落入政府的范围；人民的权利也将变得不完整。”① 为此，威尔逊等联邦党人反对宪法列举基本权利。② 也正由于对于这一担忧的充分认识，才有了后来的承认未列举基本权利的美国宪法第九修正案。③ 由此可见，确认对未列举基本权利的保护，是宪法列举基本权利的前提和条件，它消除了宪法列举基本权利可能带来的消极影响。④ 承认和保护未列举基本权利，是各国宪法实践中无法回避的现实问题之一。 未列举的基本权利并没有被记载入宪法文本之中，那么，如何判定一项宪法未列举的权利是否为基本权利？界定一项权利是基本权利，其标准究竟为何？围绕未列举基本权利的认定问题，学者和法官们尝试着提出过各种不同的标准和方法来实现对未列举基本权利的保护。 一、求诸传统的认定方法 普通法系以遵循先例为特征，遵循先例原则要求律师和法官“往回看”，从传统中找依据。早在1250年，布莱克顿就主张，律师必须求助于过去以便找寻构筑法律的证明。普通法律师找出过去判决中有价值的先例，通过逐个的对比和区别，发现连贯性的原则。“往回看”的分析过程，将使律师更接近“法”的意义。英国普通法院首席大法官爱德华·科克爵士（1552～1634年）较早地运用普通法系“往回看”这一模式，提炼出基本权利的独特理论。他的理论由四项原则构成：首先，必须建立在法治的基础之上；其次，是在私人诉讼的过程中来认定相关的基本权利；第三，他相信律师专擅于发现和论证基本权利的存在与否；第四，他认为，违反基本权利的法律后果是，与之冲突的国会立法、皇家训令或习惯法将归于无效。⑤ 科克大法官运用普通法的原则，在“普遍传统和长期实践”中发现和寻找基本权利，这一理论为未列举基本权利的认定提供了框架。 科克大法官的理论实际上是将普通法的传统应用到基本权利领域之中，从传统中去找寻基本权利。在美国的宪法实践中，这一方法得到大法官们的认同。最早运用这一方法的是1923年的Meyer v.Nebraska案。⑥ 在该案中，美国最高法院依据历史传统认定父母享有的指导自己子女教育的基本权利。法院在判决中强调，“美国人民长期以来视教育和知识的获取为极端重要且需要不断提升的事务”，并指出，“建立家庭和抚育子女”这一特权，“在普通法中很早就被确立为一项自由人追求法定幸福所必不可少的权利”。⑦ 在1937年的Palko v.Connecticut案⑧ 中，卡多佐大法官再次肯定应从传统中“识别”基本权利。他认为，当所侵害之权利触及“根植于我们人民的传统和意识之中被视为基本的正义原则”，那么这项权利就是基本权利。此后，法兰克福特大法官又进一步阐发了Meyer判决中确立的求诸传统的方法。在解释被他称为“极具概括性之条款”的正当程序和平等保护条款时，法兰克福特大法官指出：“这些条款的概括性并非启发式的，而是通过历史得到界定的，这是与这类条款所涉及的政府问题的广博性相适应的。……‘正当程序’和‘平等保护’的保障，勾勒出英语国家人民上溯至大宪章时代并反映于我们人民的宪政发展中的自由史。”⑨ 在1952年的Rochin v.California案⑩ 中，法兰克福特大法官更进一步提出，法官认定一项争议中的基本权利，要看对于这一行为的禁止是否“侵犯了那些反映了英语国家人民正义观念的正派和公平的准则”，要看这一行为是否“根植于我们人民被视为基本的传统和意识之中”。哈伦大法官在Poe v.Ullman案（11） 的反对意见中更为清晰地对这一方法进行了阐述。哈伦大法官认为，正当程序条款“并不能自我解读”，“也不能通过这一条款的历史来明白这一条款的含义”。他主张探究“我们这个建立于尊重个人自由之上的国度曾在自由与社会需要之间实现的平衡”。换言之，哈伦大法官将“传统”视为基本权利的效力来源。在他看来，如果美国传统上就保护使用避孕物的自由，那么就应当视为基本权利；相反，如果在历史上没有被承认过，那么就不应当受到基本权利的法律保护。 大法官们的阐述丰富了求诸传统这一认定方法的内涵和意义，也使得这一方法在美国受到了越来越多的推崇。在晚近的许多认定新基本权利的重要判例中，例如Griswold v.Connecticut案（12）、Roe v.Wade案（13）、Bowers v.Hardwick案（14） 和Michael H.v.Gerald D.案（15） 中，这一方法皆得以适用。丽贝克·布朗教授在谈及Bowers判决和Michael H.判决的影响时指出，“传统标准已经日益成为是否作为新的基本权利的试金石。对于诉讼人来说，如果不能运用这一标准证明新的基本权利，那么将导致失败。”（16） 可以说，求诸传统的方法是美国目前最广为接受的基本权利的认定标准。（17） 这种方法之所以如此流行，是与英美法国家宪政主义的普通法背景一脉相承的。英国人的宪法权利蕴含于悠久的普通法传统之中。美国人的权利法案则是经由普通法而形成的英国人的宪法权利的概括。拉赛尔·柯克就曾评价道：“杰弗逊式的《权利法案》不过是对普通法诸原则的一次重申而已。就其起源而论，美国人的个人自由得益于普通法之处多于任何别的地方。”（18）
