由华东政法大学土地与住宅政策法律研究所主办的新一轮房地产宏观调控政策法律研讨会于2007年1月13日在华东政法大学召开，来自建设部、最高人民法院、上海市法学会、上海市政府法制办、上海市房地局、上海财经大学等60余名专家、学者、官员和企业界人士与会，从政府、企业、立法、司法和学界的视角对房地产宏观调控问题进行了充分、广泛的讨论。现将会议讨论的几个主要方面的问题作如下综述： 一、宏观调控与法律的关系问题 关于宏观调控与法律是否有关，法律如何在宏观调控中发挥作用，一些专家认为宏观调控与法律息息相关。在房地产宏观调控决策的过程中，存在经济学家高谈阔论而法学家失声的现象。这是否意味着宏观调控与法律无关，或者宏观调控不必考虑合法性问题。其实不然，合法性是宏观调控的本质属性。宏观调控作为政府提供的最重要的“公共物品”，市场参与者有理由对其有合理的、确定的预期。宏观调控的目的是为了创造一种稳定的宏观经济环境，保证生产者和消费者从中获益，避免因时而经济过热与通货膨胀，时而全面紧缩与市场疲软，生产者和消费者无法从中获得确定的预期和利益。法的秩序价值恰恰能够预判确定性，规则的稳定性、连续性、可预测性满足了生产者和消费者的确定性需求，因此合法性是宏观调控的本质需求。 合法性是宏观调控的本质属性不等于法律手段是宏观调控的主要手段。在市场经济条件下，宏观调控措施是以经济性手段（税率、利率、汇率等）为主，以行政性手段（处罚、警告等）与法律性手段（诉讼等）为补充。经济性手段的影响一般在预期之中，如央行的利率、存款准备金的调整，人们对其已经有认知上的准备，且符合市场规律，应当作为主要手段。由于市场经济的千变万化，宏观调控措施也会随之变化，过于刚性的行政性手段和程序繁琐、耗时较长的法律性手段显然不能成为主要手段。刚性的行政性手段有可能损害自由市场，耗时较长的法律性手段不利于宏观调控措施及时落实。法律在宏观调控中的价值首先在于其程序价值，即决策的过程是否符合法律程序，决策的内容是否符合法律的要求。政府在宏观调控中依法行政更强调宏观调控的依据具有合法性，宏观调控的程序法律化，而对宏观调控措施的具体内容则随着社会经济情势的变化而变化，不可能固定不变；其次在于其规范价值。显然，有秩序的市场更容易调控，无序、混乱的市场则难以调控，法律对市场秩序的形成一直发挥着重要作用，没有法律规范的市场是无法调控的。 二、宏观调控政策措施的合法性问题 一些专家认为，房地产宏观调控的障碍主要来自政府违法与政策违法。首先，政府违法批地现象严重。各种媒介包括建设部网站均披露许多地方违法用地占到50%，有的地方占到90%，其中相当大的一部分是地方政府违法批地。地方政府违法批地主要原因是“土地财政”现象，根据国务院发展研究中心的研究结论，土地税收占地方预算内收入的40%，土地出让金净收入占政府预算外收入的60%以上。“土地财政”又使地方政府成了中央政府的调控对象，形成了在宏观调控中中央政府与地方政府博弈的怪圈，地方政府一方面要贯彻中央的政策，另一方面还有自己的“目的”。政府违法批地损害了法的非人格化权威，是权大于法的直接体现。其次，调控政策或措施本身缺乏合法性。新一轮宏观调控制政策在性质上均属于规范性文件，根据不完全统计，其内容违反《行政处罚法》、《行政许可法》、《立法法》、《房地产管理法》、《土地管理法》、《担保法》等法律强制性规范的不下几十处之多，且调控政策内容含混不清，缺乏确定性，经常用一些常识性概念表达专业性问题，缺乏应有的确定性和严谨性，在法律责任上很难界定。比如，《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（监察部、国土资发[2004] 71号）规定“商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地供应必须严格按规定采用招标拍卖挂牌方式”。该规定直接违反了《城市房地产管理法》第12条规定的内容。由于调控政策的出台缺乏法律程序，也由于部委之间缺乏协调，各自为政，宏观调控政策内容往往相互冲突，缺乏应有的统一，丧失了政策文件的权威性。例如关于房地产项目公司与“招、拍、挂”之关系，各地方政府的理解并不相同，地方政府与中央政府的理解也不一样。有的调控政策前一天刚刚出台，第二天就被收回，缺乏严肃性。 三、宏观调控与依法行政的关系问题 一些专家认为，宏观调控中的一些措施不符合依法行政的要求。尤其是落实“国六条”的“九部委意见”——《关于调整住房供应结构，稳定住房价格的意见》（国办发[2006]37号）至少在四个方面违反依法行政原则： 第一，重新进行规划审查，是擅自改变已生效的行政许可。“九部委意见”第2条“明确新建住房结构比例”中规定，“自2006年6月1日起，凡新审批、新开工的商品住房建设，套型建筑面积90平方米以下住房（含经济适用住房）面积所占比重，必须达到开发建设总面积的70%以上。”“过去已审批但未取得施工许可证的项目凡不符合上述要求的，应根据要求进行套型调整”；“九部委意见”第9条“加强房地产开发建设全过程监管”中规定，“对已经规划许可仍未开工的项目，要重新进行规划审查。对不符合规划控制性要求，尤其是套型结构超过规定的项目，不得核发规划许可证、施工许可证和商品房预售许可证。”这就意味着，行政机关过去作出的行政许可行为可以单方面撤销。对照《行政许可法》第8条的规定“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”和《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第7条的规定“规划设计条件及附图，出让方和受让方不得擅自变更”，可知，擅自变更行政许可或是规划设计条件，是法律禁止的行为。“九部委意见”无视法律的明确规定，不是依法行政。从实务角度来看，在取得规划许可之后，取得施工许可证之前，开发商的方案设计、施工图设计已经获得主管部门批准；正在进行或者已经完成了设计招标、施工合同招标和采购招标；总包单位开始入场前的准备；供应商开始了供货准备。在这种情况下，行政主管部门擅自改变已经作出的行政许可，必将影响到一系列合同的履行，给开发商和设计、施工单位造成重大损失。并且依照《行政许可法》第8条的规定，“准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”依照这个规定，政府将承担巨大的补偿责任。
