中图分类号：D920.9 文献标识码：A 文章编号：1000-2529(2007)05-0064-05 法律手段介入非物质文化遗产保护是90年代末我国理论界与实践界经过反复讨论而达成的共识，[1](P81)它是经济全球化趋势和现代化进程所带来的文化生态变化而产生的保护受到猛烈冲击的非物质文化遗产的必然要求。不过，学界探讨的都属于保护非物质文化遗产视角之具体法律条文和具体制度设计要求，问题探讨停留此层面难为立法部门完善非物质文化遗产保护法律体系提供系统的理论参考。如何完善非物质文化遗产保护法律体系除必须针对具体法律需求外，还必须考虑非物质文化遗产保护法律体系的价值原点和逻辑起点等基础问题，尤其是对具体法律和制度的完善具有统摄作用的价值目标和指导思想，只有这样的全面法理思考才能为立法部门提供有益参考。 一、价值目标的定位：完善非物质文化遗产保护法律体系之逻辑前提 法律是调整人们行为的规范体系，它通过将人们纳入法定轨道而促进社会发展与进步。而法律体系作为一个人造的规范体系，是人们为追求和保护一定的社会价值而创设的，立法者总是依一定的价值目标来设立人们行为规范和相应制度。立法者总是先确定一价值目标，然后再编制一套有利于该目标实现的规范体系，法律体系的构建和具体适用总是受立法者价值观念支配的[2](P163)。可见，目标统摄体系，是立法的一般规则，因此要针对解决社会发展中的现实问题而构建法律体系，首先要对立法价值目标予以特别的研究和设计，并以此为导向整合规范。这一基本理论启示我们：法律视角的非物质文化遗产保护，一个首要的也是关键的问题在于如何确定符合保护非物质文化遗产的价值目标，价值目标之定位是法律视角保护非物质文化遗产之价值原点和逻辑起点。 非物质文化遗产保护是随着对外文化交流不断扩大、国际旅游交往日益频繁而不断为实践界所重视，进而走向法治领域。从其立法演进来看，其动因源于非物质文化遗产遭毁坏、毁失与滥用等问题对非物质文化遗产的猛烈冲击。在我国近年随着经济全球化趋势的加强和现代化进程的加快，我国的文化生态发生了巨大变化，非物质文化遗产受到猛烈冲击，一些依靠口授和行为传承的文化遗产正在不断消失；许多传统技艺濒临消亡；大量有历史、文化价值的珍贵实物与资料遭到毁失和流失境外；随意滥用、过度开发非物质文化遗产的现象时有发生。因此，加强非物质文化遗产的保护已经刻不容缓[3]。2005年3月，国务院办公厅颁发了《关于加强非物质文化遗产的保护工作》，这是全国范围内的一个专门性、规范性文件。而从地方来看，宁夏、江苏在上世纪90年代末针对民间美术和民间艺术的过度滥用和盗用先后制定了地方性法规和规章；而云南、贵州和广西壮族自治区在本世纪初则针对旅游过程中民间传统文化的毁失等现象制定了相应的保护民族、民间传统文化的法规[4]。而从国外来看，不少国家对非物质文化遗产的法律保护也起源于滥用。非洲和南美一些发展中国家的立法就是显证。“最初非洲和南美洲的一些发展中国家保护民间文艺的直接动因是对抗民间文学艺术的任何不适当的利用，尤其是对抗那些由域外人实施的、通过民间文学艺术赚钱却不给发源地人们任何回报的利用。”[5]正是这种防止滥用和损毁的直接动因，非物质文化遗产保护法律体系必将保护非物质文化遗产作为首要价值目标。非物质文化遗产的非物质性和易失传性强化了这一价值目标选择。非物质文化遗产没有物质载体、没有物质形态、不以一定的物质形态存在于社会环境之中，非物质是其质的确定性[6]。正是这种非物质性，使非物质文化遗产不易被人们深刻地认识其本质，局限于智力水平和认识能力的立法者必然会注重保护价值目标。同时非物质性决定它比物质文化遗产容易失传，其保护价值比其他价值更清晰地彰显在实践工作者面前。 但是，保护非物质文化遗产只是非物质文化遗产保护立法的基本价值目标，而不是唯一价值目标，如果视为唯一价值目标那就极容易使非物质文化遗产保护法演变为消极被动法而不是积极有为法。其实，保护非物质文化遗产的目的不仅在于防止非物质文化遗产的灭失和滥用，也不在于阻止人们利用那些有价值的非物质文化遗产，其根本目的在于人们更合理、更科学地利用非物质文化遗产，使含有人类基因、累积人类信息和发展可能的非物质文化在传承中得到弘扬[7]。更有甚者，将非物质文化遗产立法价值目标定位于非物质文化遗产保护之层面所突出的问题是为什么保护非物质文化遗产。事实上怎样保护非物质文化遗产比为什么保护更重要。因为为什么保护只是找到了问题的原因，而没有探求出解决问题的对策和方法。任何理论问题的探讨，“原因”只是起点，研究的核心在于从起点出发找到解决的对策和策略。这一认识启示我们非物质文化遗产保护的立法价值目标一个更为重要的方面是开发。保护与开发有机统一才是非物质文化遗产法律体系的完整价值目标。这一价值目标更与非物质文化遗产保护资源配置的客观要求和非物质文化遗产的法律地位和内在要求相吻合。从非物质文化遗产法律地位和内在要求看，非物质文化遗产是可持续发展的保证[8]。其价值在于对人类文化形态多样性的贡献与可能的使用性，非物质文化遗产保护的法律制度应力求于以非物质文化遗产的保存和可持续利用作为立法的基石和价值目标。人们在对待可持续发展资源时，应当尽可能地运用现代技术提供一切先进手段，更好地实现对非物质文化遗产的可持续利用。其次从资源配置来看，非物质文化遗产是一个民族文化宝库十分丰富的资源素材和难得的稀缺资源。[9]作为稀缺资源的非物质文化遗产，我们在立法时更应对其合理配置，充分挖掘它的潜在价值和转换机制，也即开发式保护。从实践视角来看，如果只注重保护价值而忘了开发价值会使非物质文化遗产变相流失，中国《木兰辞》题材被美国迪斯尼公司拍成动画片《花木兰》在全球范围内获取巨额利润，以及日本、韩国、印度等国家的高科技企业利用中国传统中药方进行开发向全球销售中成药获得成功就是显证。可见，在保护非物质文化遗产时还得利用科学技术等手段进行合理开发。 一般来说，我国现行的、低层次的非物质文化遗产保护的法律法规明确和突出了保护非物质文化遗产的价值目标，而对开发非物质文化遗产这一价值目标缺乏应有的规定，无论从行政法规还是从地方法规和规章中都可以窥见这一点。2005年颁布的《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》明显突出保护价值；而在此之前颁布的《传统工艺美术保护条例》第4条则明确规定：“国务院负责传统工艺美术保护的部门负责全国传统工艺美术保护工作”。这明显只注重“保护价值目标”。地方法规和规章也只有“保护价值目标”，《云南省民族民间传统文化保护条例》第5条就反映了这一价值目标，该条规定：“各级人民政府应当加强对本行政区域内民族民间传统文化保护工作的领导”。总体上看，我国现有的保护非物质文化遗产的法律规范性文件都将价值目标定位在“保护民族民间文化、继承优秀文化传统”视野。这种价值目标定位一方面与就问题而立法相关，另一方面与我们对非物质文化遗产价值认识不足相关。今天随着我国加入《保护非物质文化遗产公约》对非物质文化遗产的价值认识之提高及相应实践给我们提供了经验，应当在完善非物质文化遗产保护的立法体系时明确上述两个价值目标，把它们放到同等重要位置，甚至可适当突出合理开发非物质文化遗产之价值目标。
