违宪的审查标准是违宪审查制度的重要内容，也是国外实务界和学术界探讨的热点问题。或许是人类理性的自负，将违宪审查标准体系化的尝试一直在持续着。这种尝试并不是没有意义的，但确确实实是难乎其难的。本文即以日本经济规制立法的违宪审查为中心，探讨日本违宪审查标准体系化的尝试及其得失。 一、为什么需要违宪审查标准 何为违宪的审查标准，存在着一定的歧见。有学者在审查依据的意义上使用“审查标准”这一概念，他认为，当法律或命令受指责违宪或违法时，法令的规定内容成为审查对象，而法令的上位规范则成为用以审查这一对象的标准，也称为审查基准[1]（页399）。但更多的人是在审查强度的意义上使用“审查标准”这一概念，也就是说审查的宽严程度。本文也正是在后一种意义上使用这一概念，而且主要是在人权保障的违宪审查案件中使用这一概念。所谓违宪的审查标准，是指违宪审查主体①审查某案件是否违宪所依据的标准，也就是达到何种程度就可以判定其违宪。但怎样才算是严格的或者宽松的审查强度，其判断标准就不得不与审查方法纠缠不清，故而有学者认为，审查标准就是在审查法律是否满足合宪性判断标准之际，关于施行何种严格程度的审查、审查的方法以及程度的标准[2]（页252）。因而出现“违宪审查标准·方法”的使用形式也就不足为奇了。 一般认为，违宪审查标准问题的明确提出肇始于美国联邦最高法院United States v.Carolene Products Co.案的斯通法官所提出的脚注4②，也就是我们常说的精神自由与经济自由违宪审查的“双重标准论”。该理论的提出对于其他国家尤其是对复制美国违宪审查制度的日本影响甚巨。学者们常常津津有味地研究判例中的违宪审查标准，试图将其体系化，法官在自己的判决中偶尔也会明示采取了哪种审查标准。为什么要提出违宪审查标准的问题呢？换言之，违宪审查标准具有何种功能呢？笔者以为，大致可以归纳出这么几点。其一，维护基本权利的价值。如果基本权利本身存在着价值序列的问题，那么对不同的基本权利适用宽严程度不同的审查标准，位阶高者严格审查，位阶低者宽松对待，如此则是有利于维护基本权利的价值。其二，限制违宪审查权的恣意。违宪审查权存在着一定的裁量空间，到底作出何种程度的审查并不是那么铁板钉钉的事情，审查标准实际上是法院自我拘束的一种方式。其三，维护权力分立，寻求最适的社会调控。对社会的调控，唯有立法者才最具有民主正当性。法院只是根据自身的能力在一定的限度内对立法进行合宪性审查，以防止立法权的逾越与滥用。不同的违宪审查标准体现着法院对立法者的不同程度的尊重。 二、日本经济规制立法的违宪审查标准概览 在日本，最早提出违宪审查双重标准理论的判决当属1969年萨德侯爵③“恶德之荣”事件的最高法院判决，在该判决中，当时的法官田中二郎博士对多数意见提出反对意见，他认为表达自由和学术自由与其他基本权利不同，它们是构筑民主主义基础的极为重要的因素。对此应予以实质的保障，而不能像其他权利一样以公共福祉的要求对其施以限制。该判决具有最高法院判例的先驱地位④。下面就从日本最高法院的几则判决来粗略地看看其经济规制立法的违宪审查标准。 （一）零售业市场许可制的合宪判决 根据《零售业调整特别措施法》第3条第1款，开设零售业市场施行许可制。大阪市据此要求零售业市场之间要保持一定距离。1972年11月22日最高法院大法庭在判决中着重指出两点，其一，宪法将积极实现社会经济政策预定为国家的职责，个人的经济活动自由与精神自由是不同的，作为实施社会经济政策的一个手段，宪法允许对其采取一定的合理的规制措施。这实际上是首次在判例主文中明确提出双重标准论。其二，根据规制目的的不同可以对经济活动的规制分成两类，一个是以维持社会公共安全和秩序为目的所进行的消极规制，一个是在福利国家的理想下以实施社会经济政策为目的的积极规制。在社会经济领域，对于法的规制措施的必要性与规制手段的合理性，只有在立法者超出其裁量权，法的规制措施明显不合理清楚明白，才能判定其违宪。零售业调整特别措施法所规定的零售业市场许可制旨在避免零售业市场乱设、过度竞争而两败俱伤，保护中小企业，属于积极规制。该法所设定的零售业市场开设许可制旨在谋求社会经济的协调发展，保护中小企业利益，这一目的不能不承认其具有大致的合理性，至于其规制的手段方法也不能认为其明显不合理清楚明白。故而，该法及其施行令所规定的零售业市场许可规制不违反宪法⑤。 日本最高法院的这一判决揭示了精神自由与经济自由的双重标准论，并对经济自由进行规制立法分消极规制和积极规制两者，对于后者适用明白性原则之标准进行审查。 （二）药事法距离限制的违宪判决 日本在1963年部分修改《药事法》，追加了开设新药店的许可条件，规定新开设药店场所不适当可以不予许可。广岛县据此规定新开设药店须与既有药店之间保持大约一百米的距离。原告诉称该规定侵犯了其宪法保障的职业选择自由。1975年4月30日，日本最高法院在判决中指出，对职业自由的各种“规制措施是否符合宪法第 22条第1款公共福祉的要求，不能一概而论，而对于具体的规制措施，要研究其规制的目的、必要性、内容、受到限制的职业自由的性质、内容以及限制的程度，对其进行比较考量作出慎重的决定。而进行上述研究和考量，则是立法机关的权力和责任。作为法院，只要承认规制目的符合公共福祉，对于规制措施的具体内容及其必要性、合理性，只要立法机关的判断处于合理的裁量范围之内，作为立法政策上的问题，法院应尊重立法机关的判断。而上述合理的裁量范围，因事物性质而有广狭之分，应参照具体的规制目的、对象、方法等的性质与内容予以决定”。《药事法》新规定目的有二：一为防止部分地域乱设药店等过度竞争而产生部分业者经营的不安定，结果导致因设施缺陷而供给不良医药品的危险；二为间接促进在偏远的无药店或者药店过少地区开设药店等。日本最高法院认为，前者是消极的警察目的，为主要目的，后者为次要的补充性的目的。对职业自由进行限制，原则上要求该限制属于对重要的公共利益所需的必要而合理的限制；同时，在为了防止自由的职业活动给公益带来弊害而采取消极的警察措施时，还要求在采取比限制职业自由更为缓和的限制措施不足以达到上述目的，否则即不应采取该措施。为了防止对国民的生命和健康产生危险，固然可以进行地域性限制的预防措施，但认定竞争激烈就会导致不良医药品的危险，并没有确凿的根据可以加以证明。即便存在这种可能性，断定不能通过行政监管等措施来防止这种危险也是欠缺合理性的。故而，药事法及其施行法令对新开设药店距离的限制是违宪的[3]（页293-298）。
