一个概念的创立和运用,须有着相当的实践关怀。“第三部门组织”与“公务”分别代表了行政法体系在形式和实质上的一些新型特征,这两者的合成探讨根源于一些实在的冲击:如因行业协会、学校、村委会而起的纷争在法律上总处于一种似是而非的“类行政”地位,使司法感到棘手;行政过程中为了达成行政目标、需要求助于设计程序和规制以及明晰责任时却倍感困惑、资源缺乏甚至束手无策。如BOT特许项目里的法律关系是否明晰?各种主体间的责任性质又如何?行政特许、行政民营化、私人从事公务及至我国特有的事业单位在行政法上有着怎样的地位,可以得到怎样的分析?具体制度需要依据哪些原理来设计?这些问题并非新锐,但是亟需梳理以供给国家社会发展中实用。 一、客观、开放的行政法体系以“公务”为线索和标识 虽然公务在我国行政法上粉墨登场最初是由于其“外国血统”——法国行政法的公务观,① 但实际上公务在我国并不缺少渊源。公务的疆域即是认识行政法体系的线索和标识。行政法体系是自己客观存在发展的体系,不以行政法学体系的改变而改变。而我们的各类概念学说、解读分析其实都只是在行政法学的体系之下作出,不能尽行政法体系之全义。从行政法体系到行政法学体系的过程无疑是一个从现象到抽象的过程,其中的媒介是“公务现象”得以被观察和发觉。行政法体系同时具有开放性,社会变化是导致行政法发展的必然原因。正是靠“公务”的出现而得以被观察和发觉,才有了趋向理性的人为的应对手段,行政法也随之成全为相应的“法存在”。 公务指的就是公共服务。从自然的社会状态而言,“公务”是可以这样被顺利认知的:公共利益的需要产生一种个体无法实现的公共责任,为实现公共责任,公务得以确定。有公务才会视需要自发让渡形成权能直至上升为国家代表的社会公益、社会责任而需给公务实现配备的权能,成为权力。② 在未上升至国家层面时,这种公共责任的承担者及相应权能的行使者往往是一种非国家非政府的公共组织,其权能也非法定意义上的权力,而是一种影响力。到了国家层面,公共责任的承担者或称权能的行使者主要指国家行政机关,在国家行政机关资源不及时,授权其他组织承担,此时的权能必然也必须法定,成为法定权力。所以公务未必一定就形成或配备权能,在行政授益度高而约束度弱的事项中,即便承担公共责任的组织存在权能,也未必需要行使,而有些情况根本不存在权能运用的必要。也就是说,公务来源于责任,责任先于权能,而非相反。同时,具有开阔性和灵活性的对于“行政”的理解其实是管理视野下的行政,即行政是为达到目的而进行的一种集体活动。③ 公共责任承担主体为达成公务实现而运用或不运用权能产生的活动就是行政活动。所以公务、行政、权能三者之间的关系是:公务是目标、行政是活动、权能是活动中为达成目标运用的手段。 关于我国公务的已有现状从承担者主体来观察可归纳为几点:1、才松开计划经济束缚的社会事务中,公共行政仍大体上被等同于国家行政,但凡公务,就被直接地与国家责任挂钩;国家与私人间的中间组织大多被怀疑或忽视。2、事业组织等公共组织仍隶属于国家层面,其对社会公共责任的承担,仍属于一种国家的承担,而非独立的民间自发组织对公务的承担。3、中间态民间自发意义上的公共组织已有初步发展,但极不成熟。好在国家与社会的相对分离已成为公共选择。所以就改革的任务而言,一方面是梳理已有的公务及公务承担主体,予以重新分配;另一方面是发现并界定不断发展起来的公务,在可行的改革框架下,正确地决策是否分配给不同的主体。这是以接受国家与社会合一的已有历史,促进国家与社会的相对分离的趋势为宗旨的。一种更切实际的观点是:当无非政府公共组织自动承担某项公共责任时,国家有承担此公共责任的当然义务;当有非政府公共组织自动承担该项公共责任时,国家原则上应选择关注但不干涉,只有在必要时才提升公共责任至国家责任层面,由行政机关承担或通过授权委托确定承担主体。 二、“公务”之于行政法核心概念的转变 我国目前的行政法学体系是以“行政权”为核心概念建立起来的。这样的理论与行政法的萌生初期十分相宜,但在转型期的社会中已露出疲态,并显得偏狭与不足。特别是大量的服务行政中不存在权力的踪迹,但它们显然不属私法或是单纯的宪法该研究并解决问题的领域。相比之下,以“公务论”取代“权力论”作为行政法的核心概念,对行政法体系的认识会更为客观而全面。 现实地说,行政法无论在何处最初创设并被认识,也无论是行政机关或是司法机关运用行政法,都无一例外地是作为国家治理的一种途径和载体。而国家治理的现实承担者在绝大程度上控制了行政法的客观形成和发展。19世纪后半叶以来,德国的行政法以秩序与安全保障为中心,较为偏重行政组织。④ 二战前的日本行政法在当时“是一部带日本特色的,自上而下的特权官僚为维护其‘臣民统治’而制定的法律便签文集”⑤ 对于中国而言,虽然可以认为90年施行的《行政诉讼法》在中国行政法发展史甚至宪政史上都是举足轻重的里程碑,但客观的行政法历史不能否定五十年(建国后),更不能否定五千年。如中国历史上繁复的行政组织与监察制度也是围绕公务的需要、国家治理的需要而存在并发展的,它们不能简单地被排除于行政法的体系之外。⑥ 等到西风东渐,行政法被当作控制权力的法并限定了其法国“出身”后,我国的行政法学用了十多年的时间希望亦步亦趋,跟进行政法的“应为”的势头是强劲的,这种“应为”显然是以西语原始的“行政法”为建构逻辑的。那么它是否与我国的实际合拍呢?行政法体系是客观且开放的,在社会变迁的带动下,行政法体系整体呈现变迁与多样化。各国间会有阶段性或走向性的不同,也会有殊途同归的际遇。以“公务”为寻找线索,可以顺利地向前追溯,也可以成功地拓宽视野,发现周边早已客观存在的行政法现象和事实。所以与其说本文主张的行政法体系的核心认识概念从“权力论”到“公务论”是发展或转换,不如说这是一次行政法学对行政法体系的再认识,是辨明而非发展。