条约能否接受司法审查及接受怎样的审查取决于其在一国法律体系中的地位，其高度政治性使审查基准呈多样性，且日益受到全球化、区域一体化及人权文化兴起的影响。该问题涉及宪法与国际法的关系，鉴于其较高的学术与现实价值，笔者勉力将这一人们着墨不多，思考起来又颇为繁难棘手的题目作一梳理，以就教于方家。 一、何谓条约？何谓条约的司法审查？ 狭义的条约是指由一国行政机关与外国或者国际机构签署的、由议会或者立法机关批准的有关国家之间或者国家与国际机构之间的明示的合意文书，其名称通常包括条约、专约、公约、议定书、换文以及宪章、规约等。许多国家的宪法明确条约的法律性质，即条约是法律，属于法律的一种。如美国《宪法》第6条（二）规定：“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律，以及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约，均为全国的最高法律。”这里不仅明确了条约的法律性质，并且规定条约与宪法具有相同的法律地位。俄罗斯《宪法》第15条（四）规定：“普遍公认的国际法原则和准则及俄罗斯联邦国际条约是俄罗斯联邦法律体系的组成部分。如果俄罗斯联邦国际条约确立了不同于法律所规定的规则，则适用国际条约规则。”结合俄罗斯《宪法》第125条（四），说明俄罗斯《宪法》明确条约的法律性质，并确定条约高于法律低于宪法。除条约外，还有一种是协定，也称为行政协定。协定与条约不同，它是一国行政机关与另一个国家或者国际机构之间签署的约束国家的协议或者约定。以美国为例，协定可分为三种：国会事先授权的行政协定、国会事后批准的行政协定和行政机关签署的协定①。授权的行政协定类同法律，国会事后批准的行政协定也属于法律的一种，纯粹由行政机关做出、不需经立法机关批准的协定，其性质属于行政行为。在一般意义上，条约与行政协定的区别是前者需要立法机关批准，后者不需要。鉴于本文讨论的内容，条约一词在广义上使用，既包括由立法机关批准的条约，也包括国会事先授权和事后批准的行政协定，以及非经国会事先授权和事后批准的行政协定。 司法审查是指条约和协定在法院的实施过程中接受更高一级法律的制约。所谓更高一级法律，通常指宪法所确立的原则或者根本规范，诸如主权、基本权利、法治、权力分立等。虽然条约具有法律性质，但究竟其是高于宪法，与宪法齐肩，还是位列宪法之下，各国并不一致，因而其是否接受合宪性审查？接受何种标准的审查？就成为一个问题②。至于协定，无论其是否具有法律性质，都需要接受审查，只是其标准与条约有所不同。如果条约位列宪法之下，则须接受合宪性审查。如果协定类同法律，则只须接受合宪性审查；如果协定属行政性质，则不仅需接受合法性审查，还需接受合宪性审查，因为涉及行政机关是否具备签署某一协定的宪法权限属于权力分立原则，同样涉及宪法判断。 由于条约的司法审查涉及条约在国内法的法律效力，因而自动执行的条约与非自动执行的条约的审查情形有所不同。所谓自动执行的条约，是指不需要国内立法机关的批准，条约可自动成为国内法律体系的一部分，由法院实施，即条约直接在国内产生法律效力，也称为直接适用。所谓非自动执行的条约，是指条约经立法机关批准之后才可在国内被法院实施，也称为非直接适用。法院可直接对自动执行的条约进行实质审查，即对条约的内容予以审查，但非自动执行的条约是在经过立法机关的批准后，才被并为国内法律的，因而在审查时，形式上接受审查的是批准该条约的法律，内容上却是该条约本身[1](页184)。例如，1993年8月13日，法国宪法委员会裁决认为，即将公布的《外国人入境、在法居留法》中的某些条文与1946年《法国宪法》序言确立的“外国人在法享有政治避难权”的宪法原则相抵触，受争议的条文恰恰是法国1985年批准的《申根协定》和1990年的《都柏林协定》在法国直接适用的结果。在本案中，法国宪法委员形式上审查的是法律，实质上审查的则是条约的内容，而宪法委员会当初审查旨在批准加入这些《公约》的法律的合宪性时并未指明其包含与宪法相抵触的条文[2](页432)[3](页200)。需要明确的是，非自动执行条约审查时形式与内容的分离，并不影响条约接受审查的性质。 二、条约能否接受司法审查 条约能否接受司法审查取决于其在一国法律体系中的地位，而条约在各国的法律地位大不相同。有的国家宪法规定条约的地位高于宪法，即条约优位；有的国家宪法规定条约的地位与宪法等同；有的国家宪法规定条约的地位低于宪法，即宪法优位[3](页222—227)[5](页104—110)。这一情形构成各国学说、宪法立法和司法判例的分歧。兹分别列举，予以甄别。 学说。各国对于条约是否接受合宪性审查有不同观点。条约可以成为违宪审查对象的前提是宪法优位说，虽然条约被赋予了法律性质，毕竟其与一国立法机关通过的法律尚有差别，因而，在认定条约可以成为违宪审查的对象之时，还存在着其他因素和考虑，故而宪法优位说并不能单独构成或者直接成为条约作为违宪审查对象性的根据。法国学界认为，国际条约在批准前必须接受宪法委员会的审查，如果条约与宪法不一致，必须待修宪之后才可批准。日本学界有两种观点：一种认为，条约不能成为违宪审查的对象。理由之一是条约位居宪法之上，即条约优位；理由之二是日本宪法在规定法院司法审查的对象时，没有明确将条约规定在其中。另一种观点否认可对条约进行违宪审查，认为虽然宪法优位，但条约是一种“统治行为”，不能成为违宪审查的对象。其中肯定条约可以成为违宪审查对象的观点又可分为两种，即无条件肯定说和附条件肯定说[4](页391—392)。美国一种观点认为，如果一个条约与宪法不一致，它就是无效的，因此缔结条约的机构所享有的权力是受到限制的，即承认条约可以接受审查并受宪法限制。
