理论学派的法律是一个在认知上并不可靠的领域。它所采用的方法和视角已经受到当下政治和观念的冲击，并且因缺乏理论与实践的互动而显得摇摆不定。在本文中，我将阐述这一看似荒谬的结论，即：随着学术界与司法界不断改变对行政法形态和价值的塑造，法律将通过不断的去法化和日趋经济学化而获得发展。 宪法所确立的立法体制，是将立法权赋予一个18世纪权力受到极大限制的政府。实际上，法律制定需要三个机关共同达成合意，它们分别是参议院、众议院和总统。然而由于三方合意下的立法带来立法交易成本的问题，制定的法律并不多。微弱的司法权也能通过法律解释和创设普通法来制定额外的法律。但众所周知，由于法院在信息性、救济性、正当性以及同样在交易成本上的局限，它也不会制定太多额外的法律。我十分强调交易成本是大规模立法的一种障碍。因为，扩大立法主体的规模，就增加了主体间达成一致意见的成本；扩大司法人员的规模，就增加了维持判决一致性和主导性的成本。 我们不需要一个大政府，因为就如法院和立法机关一样，政府所要做的只是去确保一个守夜人国家。所以当19世纪末需要建立一个庞大(一开始只是稍微大一点)的联邦政府时，宪法的格局不得不被打破，从而产生了行政国家。大政府的反对者们，强调管制机构的准司法权，指出，行政国所带来的政治威胁在于，它通过攫取司法权力，威胁到了宪法上的正当性。而大政府的支持者们，通过将行政机构描绘成中立的专业领域的竞技场，对比司法判决的政治性，试图来缓解这些批判。事实上，支持者们咬住司法所具有的意识形态特征不放，并将其与行政程序所追求的科学中立性作比较，主张与司法程序相比，行政程序的政治色彩是更弱而不是更强，从而反击了大政府的反对者。这些“改革论者”，作为公共行政领域专家统治论(technocratic public administration)的拥簇者，纷纷为新政的到来而感到欢欣鼓舞。 我适才勾勒的这样一幅艰难的发展历程，被认为是行政法学术思潮的第一波，它伴随着1946年联邦行政程序法的制定而结束。这个法案是一个历史性的妥协。它意味着认可行政国家作为联邦立法体系的一部分，具有了正当性。只是为其规定了一些程序性的限制，使得行政程序在相当程度上更接近于一个司法程序。即使是最明显地体现行政与司法相分离的通告-评论式规则制定，在实践中也更像是诉讼程序而非立法程序，尽管我需要指明，这样的缺失(如果确实有的话)并不能完全归咎于起草者。这部法案，作为对诸如国家劳工关系委员会等管制机构政治化倾向的应对，采取种种措施让行政法在相当程度上能够独立于政治和意识形态之外。该法颁布第二年制定的塔夫脱-哈特雷法案(Taft-Hartley Act 1947)也一样，这部劳工法律也采取种种措施，竭力保持与政治和意识形态的中立，在一定程度上纠正了瓦格纳法(Wagner Act)对工会的偏见。第二次世界大战促使人们向往常态。由于战前宣扬失败主义与孤立主义，激进的权利观也随之摧毁。战争的结果冲垮了激进的左派，并促使人们将意识形态上的冲突暂时搁置一边，这使得行政法能够在战后规范主义、战后现实主义的美国法合意时代中充分地呼吸。很自然地，行政法学理思考的重心发生了转变，从早期文献中占主流的政治学、正当性以及政策等问题，转向去关注同通过法律驯服行政休戚相关的论题——所有这些论题都有着密切的关联，例如事实问题和法律问题的合理边界，对行政裁量权的限制，对行政决定给出合理性说明的必要性，以及需要更加明确和一以贯之的标准，从而对管制机构宽泛的法律授权予以具体化，使得行政管制更具客观性和可预见性。 在这个盛行合意的时代，贾菲教授(Jaffe)、哈特教授(Hart)、戴维斯教授(Davis)和法兰克福特(Frankfurter)、弗莱德利(Friendly)分别代表了行政法学术界① 和司法界的主流声音。很少有人操心：行政机构是否能够实现预期的任务，这些被预期的任务是否值得去做，行政管制的实际结果究竟是好是坏，以及评价这一好坏的标准究竟是什么。这些都不是程序性或者学理性，甚至不是宪法性的问题，所以它们根本无法引起法律人的关注。人们不太可能去关注超出已经被设想好了的管制机构之外的问题。实际上法院也是如此——我们肯定非常需要法院，但没有一个人会认真地质问我们究竟是否需要法院。如果管制机构正是另一种形式的司法，那么它们正在处理这些超出法院负荷之外的问题，这要么因为法院需要处理的案件太多，要么因为有些案件涉及的问题确实让法官颇感困扰，似乎不太会有人问我们是否需要管制机构。 当意识形态的冲突在20世纪60年代重燃，行政国家被卷入其中。左派的拉尔夫·纳德(Ralph Nader)及其盟友，在已有的然而一直被忽略的文献基础上重建管制俘获理论，开始质问：管制机构能否正如期待的那样，代表公共利益的忠实保护者；是否没有必要在不断增加现有管制领域中公民参与的同时，又将行政管制拓展到诸如汽车安全等新领域。② 至于右派，那些不断占据主流甚至是左派主流的经济学家们，开始质问一系列所谓最显著的联邦管制机构的真正功效。他们认为，许多管制机构所作的其实并不需要，例如限制城际之间的航班，管制铁路和公路运输的价格，向承诺提供地方广播节目的申请人颁发许可，对天然气设置最高价格，甚至鼓励兼并、促进广告和标签提供更加丰富的信息。在交通、劳工、广告、通讯、能源和其他重要的经济领域，管制机构履行着资源配置的职能，然而将之付诸市场化的运作，则成本会更低，效率会更高。与纳德(nader)及其学术盟友历史学家伽伯利·科尔克(Gabriel Kolko)等观点一致，经济学家认为，管制机构的真实使命，在于迎合强大的利益集团，这是无论在程序上如何改进，都无法改变的境况。 经济学的批判声称，由于无法认识到行政机构完全有别于法院，行政法的学理思考已经失去了它的指导意义。管制机构从属于利益集团国家；他们是政治的俘虏和工具；他们是过度管制的代言人。无论是程序还是人事，它们都不会比一个私营的企业联合或者盗车团伙更具进步性。妄图使它们更好地发挥作用，只会增加社会财富的消耗。与此相反，对市场缺乏信心的纳德主义者(Naderites)认为，管制机构们做得还不够多，或者做得还不对，或者我们需要不同于以往的新的管制机构。但他们也同意经济学家们所说的，由于只将目光聚焦于书本中的法而非行动中的法，不关注行政管制的现实运作和效果，法律人早已迷失了方向。
