中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1007-4074(2007)04-0074-05 who am I? 这是每一个走向成熟的未成年人所必须面临和亟待解决的问题。宪法学也不例外，当今中国的宪法学已经迈进走向成熟的快车道。然而，近年来，有关宪法司法化和私法化问题的讨论暴露出我们对“宪法是什么”存在诸多偏差与误读。这些偏差与误读如得不到即时和合理的解决，我们也许会走上宪政的歧途。因此，解决“宪法是什么”的本体问题已经到了刻不容缓的地步。 一、宪法不是母法，是公法 宪法是母法，这在中国是一个获得广泛认同的共识。中国宪政第一人梁启超在1900年发表的《立宪法义》一文中指出：“宪法者何物？……为国家一切法度之根源，此后无论出何法令，变何法，百变而不许离其宗者也。”自始，母法观便成为我国宪法学传统的组成部分。在民国时期，宪法学盛极一时，而母法观念也一以贯之。李三无在《宪法问题与中国》中认为：宪法为国家之根本大法，一切法律，俱由此生。屠义方在《宪政与法治》一文也认为宪法是国家进行法治的一个根本大法……一切法律必须根据宪法以制成。新中国成立以后，母法观念仍然是法学界的主流。宪法学泰斗许崇德先生认为：由于宪法规定国家的根本制度和国家生活中最重要的原则，所以其他一切法律的制定都要以宪法为立法基础。因此，宪法是母法，一般法律为子法。民法学界泰斗佟柔先生也在其主编的《民法学原理》中认为，宪法中所确定的各项社会主义原则，是一切民事立法的基本依据，宪法是我国民法的重要渊源。宪法中关于建设社会主义的方针、路线的规定，关于所有制的规定，关于公民基本权利和义务的规定，对民法具有特别重要的意义。母法观占据我国学界的统治地位，违背了立宪主义的基本精神，引发了许多宪政难题。 一，宪法的肥大化。母法观认为一切法律必须在宪法上找到依据方具有正当性基础，为了给其他一切法律提供立法依据，宪法就得不厌其烦，详加规定，尽量防止“挂一漏万”的现象，这就不可避免使宪法肥大化。几十年来，我国宪法就是在母法观的指导下制定和修改的。宪法的内容包罗万象、面面俱到：从光荣伟大的历史到辉煌的现实；从国家的指导思想、基本政策和总任务到经济体制、企业和农村的生产经营管理方式、分配方式；从基本国策到教育科技文化体育卫生方针等等。我们应该认识到宪法的进食必须是有节制的，一时的贪吃，虽然也能缓解暂时的宪法饥渴，但从长期来看，一个过于肥胖的宪法就会丧失前进的能力，在迅速变化的现实面前，气喘吁吁、一筹莫展。 二，宪法的虚置化。母法观认为所有的法律都必须依据宪法制定，表面上似乎很强调宪法的权威性和至上性，但实际上却并非如此。宪法制定得越是具体细致，其稳定性和权威性就越得不到保障。因为在母法观看来，宪法是一切法律的依据，如果没有相应的宪法规定，即使社会需要，其他法律也不能制定，不然就是于宪无凭，背离了母子法的原则和关系。这样，社会上的风吹草动，最先反映的就应当是宪法，即通过宪法的修改为制定其他法律创造宪法依据。但是，由于修宪启动和运行成本都很高，往往难以及时应付迅速变化的社会现实，不得已，只好默许实践中存在的违宪行为，并以“良性违宪”理论来聊以自慰。 三，宪法的私法化。母法观还会导致宪法成为一个公私兼营的母法，宪法可以容纳私法条款，从而在一定程度上导致宪法私法化。例如，我国现行宪法第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”宪法的私法化会导致两个恶果：一是私法自治原则的崩溃；二是权利保护的一体化。本来，宪法的目的是控制政治权力，其对私法主体不能发生效力。正如德国学者沙滋卫伯所言：“人民都有对他人的偏见、特性及感情行为的自由，只要不侵犯他人的权利，国家就不能要求人民必须平等、博爱；宪法也并未要求每个国民都过着理智及道德的生活，所以，硬将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等……无异敲起‘自由之丧钟’。”[1] (P312)另外，宪法的私法化还会导致权利保护的一体化。自国家产生以来，人民就享有人身、财产方面的民事权利，凭借这些权利，人民可以抵抗平等主体之间的侵害，但是在“普天之下莫非王土，率士之滨莫非王臣”的国王面前，人民是没有权利可言的。只是到了封建社会末期，出现了国家和社会的二元化，人民才具有对抗国家的力量。于是，人民在传统的民事权利外开发出宪法权利。自此，人民权利的双轨保护制度——宪法保护和民法保护——就得以形成。人民利用民事权利来抵御平等主体对自己人身和财产的侵害，利用宪法权利来抵御公权力对自己人身和财产的侵害。但母法观却将权利的双轨制保护融为一体，将权利的宪法保护降格为民法保护。例如宪法和民法都保护言论自由。根据言论的双轨保护原则，私言论受民法保护，民法是以“真实抗辩原则”来保护私言论。根据该项民法原则，一个人的言论虽然对其他人的名誉造成损害，但只要其能证明其所言是真实的，其就不需承担法律责任；公言论受宪法保护，宪法是以“真正的恶意原则”来保护公言论。根据该宪法原则，一项针对国家机关工作人员或公众人物的言论，即使其存在错误并对他人的名誉造成了损害，但只要发言者能证明其在发表言论时不存在故意或严重过失，发言者就不需承担法律责任。可见，在言论自由上，宪法保护要比民法保护的力度要大[2] (P73-75)。如果认为民法是宪法的子法，两者在性质上是一致的，就会导致权利保护的一体化，将权利的宪法保护降格为民法保护。
