［中图分类号］DF31 ［文献标识码］A ［文章编号］1003-8353(2007)03-0038-13 一、引言(Introduction) 法的执行是地方政府的一项重要职责。从组织理论的角度看，法的执行构成了地方政府组织行为的一个重要方面。虽然中美两国之间有许多不同之处，但在地方政府运作的层面上，中美两国之间在意识形态和国际事务上的分歧便不存在了。通过我们在实际工作中的直接观察，我们觉得中美两国地方政府在地方立法的制定和执行上还是有些不同之处的。从国内的有关研究中可以看到，我国的一些学者也已经开始注意中国和西方国家在行政执法上的不同。比如，山东大学的肖金明指出，中国行政执法的强制性大于说服性[1]。但就我们的观察，美国地方政府在行政执法过程中并没有显示出说服性的特点。这些实践中所观察到的异同点就形成了我们的研究兴趣。 从一个广义角度看，法治是一个完整的、具有能动性的过程，包括法的制定、执行、信息反馈、修改等步骤。在这个过程中，法的执行是在立法和立法所要限制的事物之间的联系环节。法的执行的重要性体现在它将以文字表述的抽象规则运作化了，从而使得法律成为看得见摸得着的东西。法的执行仅仅是政府诸多功能中的一项。为什么我们选择法的执行来进行比较研究呢？ 第一，中美两国之间，由于政府在社会中的职能不同，因此法律调整的范围有所不同。我们将美国一市政府的市政法典与中国某市（在下面的讨论中称其为“X”市）的各类地方立法进行比较后发现，美国地方政府“管辖”的范围确实小于中国的地方政府。这种政府角色大小的不同被称为“大政府小社会”或者“小政府大社会”[2]。但是，尽管立法的范围大小不同，我们却还是认为，执法过程的可比性不会因为立法涵盖的范围不同而不存在。 第二，从我们对有关文献的研究中可以看出，我国学术界对执法的讨论已经延伸到政府在社会运转中的作用和政府与社会之间的关系方面。比如，有的学者将政府在社会运转中的正统性(Legitimacy)与执法相联系，认为，影响政府正统性的诸多弊端可以用行政程序法来加以限制[3]。闫娟进一步主张，当政府面临严重的合法危机时，“善政”这样一种还政于民的过程能起到十分积极的作用[3]。同时，还有另一部分学者从执法过程的角度讨论执法的作用。他们认为，政府在行政执法时的非民主行为，以及一些本身就非法的粗暴做法，最终会严重地损害政府与公民的关系以及政府形象。从而，最佳的执法方式是说服，而不是强制[1]。 我们从对法的考察中发现，对法的研究可被分为三个不同而又相关的种类：第一是法与政府的关系，第二是法的制定，第三是法的执行。从我们阅读过的文献中看，我国学术界对这三个方面并没有加以明确的定义和区分。比如，闫娟在其研究中将法的执行中的弊端与政府存在的合法性联系起来。其实，我们认为，这里提到的合法性是指执政党而言。就政府这个管理实体(Institution)看，其存在是不以其行为好坏为基础的。但由于政府的产生和存在涉及到政治学中一个很大的议题，我们在此就不过多地讨论了。还有的学者指出，有法不依的现象导致了“中国有法吗”这样的问题[4]。可以看出，由于法治本身是一个包括几个环节的、能动的过程，环节之间的区别就有可能被忽视。法律执行中的误差不能说明就没有了法律；法律执行中的误差不能就证明立法过程和法律本身有错误。反过来讲，正常的立法过程并不能保证执法中不出误差。 我们知道，从一般意义上讲，法律——无论是刑法还是其它部门法，起作用的方式有二，一是惩罚，二是威慑。比如，美国丹尼森市现行的市政法典(Municipal Code)在其总纲中就明确指出，对于违法现象的经济处罚要高到让潜在的违法者望而生畏的水平[5]。无论是惩罚还是威慑，法律的作用是以强制性为基础的。法律、法规到执行阶段应当是没有民主性的。美国学者桑顿·甘宁汉姆和凯甘在他们的研究中更是开门见山地指出，执行法律的最佳手段就是其威慑性[6]。中国法理学者沈宗灵也指出，法律责任的功能包括惩罚、救济和预防[7]。其中，惩罚就是惩罚违法者和违约人。通过惩罚性的法律责任对加害人以及社会一般人能产生遏制违法行为发生的作用。法律责任的规定必须有足够的威慑力。从成本与效益(Cost-Effective)的角度看，违法主体在其从事违法行为时，肯定会考虑成本和收益的比例。法律责任属于违法成本问题，法律责任的惩罚性大，违法者的成本就高，法律预防违法行为发生的功能就越大。可见，强制性是法律、法规起作用的核心。所以，不应该将法律实施中的强制性和严厉性与执法中的误差相混同。 在法律——特别是经济和社会方面的立法制定过程中的情况就不同了。在经济和社会方面的立法中，各方面的利益都必须有所体现。这是因为经济和社会立法所涉及的范围较之刑事法要大得多，涉及各行各业、千家万户的日常生活。这种将各方面利益都包括进来的法的制定过程就是我们提到的立法过程中的民主性。这个制定过程必须是一个非强制性的过程。在我们的观察中发现，尽管程度不同，但这种民主性在中美两国地方立法中确实得到了表现。
