中图分类号：DF9 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2007)03-0053-13 引言 如果将1908年《钦定宪法大纲》的出台作为中国近代宪政发展的一个起点的话，到现在已经将近一个世纪。如果将1954年宪法的通过作为当代中国宪政发展的一个新的起点的话，迄今为止，则是整整半个世纪的历程。在近百年的宪法发展过程中，宪政秩序的实现一直是中国人民孜孜以求、魂牵梦绕的理想。然而，任何一个国家在向宪政之路前进的过程中都不可能是一帆风顺，期间的艰辛是非亲身经历过而难以品尝和体会的。近代中国的宪政史和新中国建国后五十多年的宪法发展史也同样证明了这一点。在经历了诸多的曲折和反复之后，中国宪法从幼稚逐步走向初步的成熟，其主要标志就是82宪法的通过并顺利实施20多年不曾间断。“依法治国，建设社会主义法治国家”的宏伟方略写入1999年的宪法修正案，这标志着中国向法治国家迈进的一个新的起点。在某种意义上，这对于中国来说，可以算得上是走向成熟的宪政之路的开端。 而今，中国正处在一个改革的时代，改革是时代的呼唤，也是我们各项事业前进的动力；中国正处在一个奔向法治的时代，法治是时代的选择，也是我们各项事业成功的保证。但是，对于今天的中国来说，在宪政秩序实现的过程中，对于法院的角色的忽视则是一个重大的制度性的缺陷。从各国的宪政发展的历史发展，司法对于法治和宪政秩序的实现意义重大，而我国的司法体制是在我们对法治和宪政还没有深入的认识的情况下形成并沿袭下来的，经过几十年的实践，其制度性缺陷逐渐地显露出来，已经不能适应我国法治发展的现实需要，因此，司法制度的革新就成为我们实现追求宪政秩序和实现法治的必然要求，这是我们对中国宪政历程和法治发展有了深入全面认识之后所达成的一个基本共识，特别是在“依法治国，建设社会主义法治国家”成为我们的基本追求目标之后，其迫切性就更加显而易见。 一、法院的角色与司法决策 在现代国家中，法院是国家机构的重要组成部分，法院所行使的司法权是国家权力的基本内容。从孟德斯鸠提出完整的“三权分立”理论到今天，几乎所有的国家在进行政治体制设计时都对法院给予了充分的关注。当然，“由于在客观上法院所处的宪法地位的差异，不同国家关于法院角色也许会有不同的认识，同时，对司法活动描述内在的不一致或含糊使得法院的角色也会随之变得复杂化，而且，对于司法过程和社会正义之间关系的种种设想，以及司法活动导致的普遍目标的提升，都将会使法院的角色受到不同的影响。”[1](P73)但是，伴随着法治的理想成为各国的普遍选择，法院逐渐占据了法治这一概念的中心位置，法院的角色成为各国法治发展中必须面对并解决的基本问题。在法治国家，“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”，[2](P361)法院将成为各种力量角逐并主张自己利益的一个崭新的舞台。而今，世界各国又都面临着前所未有的巨大的社会变革，各种力量的角逐必将空前的激烈和普遍，法院如何应对这种挑战，这是各国都必须正视并加以解决的问题。 要理解法院的角色，我们就必须弄清楚两个问题：第一，法院从事什么样的活动；第二，法院的这些活动会产生什么样的影响。传统的认识将法院的职能集中在纠纷的解决上，即通过法院的审判活动对事实加以判断，对法律加以适用，从而化纷止争。然而事实上，今天的法院所要从事活动远非仅限于此。艾森伯格认为法院象其他复杂的机构一样履行着数种职能，但其中两项职能是首要的：第一项职能是解决纠纷，这是法院的中心职能；第二项职能是充实法律规则，这一职能不是完全自立的，而是法院在解决纠纷的过程中发挥出来的。他认为即使认为解决纠纷是法院的唯一职能，那么也会出现以司法方式设立规则的情况，因为当法院在新的情况下阐明社会现存标准的适用、意思和引申含义时，它们无法同时避免创制以前没有宣告过的法律。他把法院确立法律规则的职能归结为两种模式：一种是副产品模式(the by-product model)，即法院所确立的规则只是解决纠纷的附带产品；另外一种是充实模式(the enrichment model)，在这种模式下，确立法律规则来规制社会行为被认为是法院自身的需要，是法院有意识地承担起发展一定法律体系的职能。[3](P5-7)有的学者则把法院的职能总结为四个方面：第一，解决纠纷，即法院是政府为当事人提供的一个解决纠纷的论坛；第二，行为塑造，即法院通过鼓励一些行为而惩罚另外一些行为来实现对社会的塑造；第三，资源的再分配，在民事、刑事等各种诉讼中，法院的判决将使一些人受益，而使另外一些人受损；第四，决策的职能，即创造并适用权威规则，当然从实践上来说，创造规则和适用已有的规则不是截然分开的。这四种职能对于初审法院和上诉法院是有着不同的分配的，前三种职能主要由初审法院来完成，而上诉法院仅受理一小部分案件，所以前三种职能的直接发挥是有限的，但是其第四种职能——决策职能的发挥则使其显得更为重要。[4](P7-9) 事实上，从各国的宪政秩序的形成和发展来看，尽管曾经有过这样或那样的异议，法院的司法决策实践还是基本上得到了法律界和整个社会的认同。一般来说，级别比较低的法院主要从事的是法律和规则的执行活动，司法决策在这个层次较少发生，而在级别较高的法院，比如一个国家的最高法院或宪法法院，由于其判决所涉及的内容和范围比较广，其影响力也比较大，司法决策活动常常在这个层次上发生。博登海默对此指出：“尽管我们应当坚持认为，法律改革的重大任务应当留待那些享有立法权的人或机构去完成，但是我们如果不是同时也给予司法机关以权力去领导社会道德观，并给予其权力在司法审判中开创一种同人们所可领悟的、最高层次的知识和最真实的洞见相一致的新正义观念，那么我们的观点恐怕就是一种狭隘的观点，可能还是一种庸俗的观点。”[5](P559)
