童之伟教授的《宪法民法关系之实像与幻影》一文(以下简称童文),①以20余页的篇幅抒发了作者对宪法与民法关系的理解。由于对本学科偏爱有加的缘故,童文在对宪法观念和宪法精神大加弘扬的同时,对作为私法基础法的民法则贬低为仅仅调整经济关系之法。但我们的专业背景决定了我们只能以自己的理解能力来对童文作出回应,希望通过这种发生于自然状态的呐喊在自然人与公民之间进行一些必要的沟通。如何沟通呢?作为以崇尚自由为己任的民法人或自然人而言,要想和已与政治生活下混为一体的公民比逻辑能力,看来只能是自愧弗如。记得在2002年,徐国栋教授曾在西南政法大学作了三场讲座。其中一场便是“民法帝国主义”。不过,帝国主义却总是让人想起殖民主义。宪法、民法关系之争,不知是否就是这两个学科都想对对方进行殖民,从而重新争夺学科地界,瓜分那些不叫利益的利益。这肯定有点以小人之心度君子之腹的嫌疑。不过好在童教授有互信方面的预设在先:“每个学者都应该相信或推定,其他学科的学者花力气研究这个问题,主观上一定是为了求真、求真知,不是为本学科、本人争地位;而且,学者研究对象的重要性与本学科、本人的学术地位也没多少关系。”②既然如此,那就打消了心头的顾虑,我们就以民法人自然散漫之习惯来行此文,兴之所趋,文之所致,看能否求得真知。 一、究竟何为事实 童文指出,学者要注重事实,也要以事实为依据。如果某人认为宪法是以民法为基础或者根据的话,他就应该能够有根有据地主动回答这样一些最基本的问题:如英国1215年《大宪章》等宪法及其宪法性法律是以哪些民法为依据的。③童文引用大量历史资料阐述了宪法与民法产生时间的先后顺序,通过这些法律在制定上的先后顺序从而认定,“现在在中国有流行趋势的民法至上论在理论上、逻辑上有违常识,若付诸实践则不仅有害于建设法治国家的历史进程,也可能招致海内外嘲笑讥讽。现代所有法治国家的民法,都是以本国宪法为基础和根据形成的。”④通过仔细研读,我们不难发现童文的“事实”实际上指的是历史事件的时间顺序。可惜,这仅仅是事件,而非事实。正如斯特劳森所说,人、物、事件是在世界里面的东西,事实却不是,事实是陈述所陈述的东西,是半实体;事实并不是真在世界里的东西,因此命题也无从去和事实符合。⑤由此,事实是用作证据的,用来作论证的,所以,事实都是有关事实,或可能有关的事实。⑥若如此,童文的“事实”只不过是相关历史事件的堆积。可是,当它摆脱它的在世界性从而进入文章变成童文论证框架内的材料时,很显然就脱离了历史事件本身的中立性,成了童文价值目标体系内的一颗棋子。这样,这些无可置疑的历史事件在童文的高超运用下已经变成了有关事实。于是,我们有理由怀疑的不是这些历史事件本身的真实性,而是童文在运用这些事件时作依托的理论基础的可靠性。童文在引用这些历史事件时所依靠的逻辑思路是:宪法在时间上先于民法,所以宪法才是至上的,宪法才是最重要的。通过历史事件的时间认定,在没有价值体系支撑的情况下就匆匆地下了一个过于武断的结论,正如我们经历了前天、昨天和今天,在没有价值目标指引的前提下,就认定前天最重要,因为它发生在昨天之前。这是激情的诱惑,而不是理性思维的结果。 即使按照童文所罗列的事件的发生顺序来说,宪法的产生也明显后于民法。有据可考的民法典发展历史至少可以追溯到古罗马的“万民法”和“十二铜表法”。而无论是“万民法”还是“十二铜表法”,都已具备现代法典的基本构成要素。根据著名法律史学家梅因的考证,罗马人在这些民法典中就已经知道“人法”和“物法”之间的区分。罗马的“法学阶梯”不但对各种各样的所有权下了明确的定义,而且还探讨了“取得财产的自然方式”。⑦而古罗马之所以要进行民法的法典化工作,按照梅因的观点:“‘十二铜表法’以及类似的法典赋予有关社会的好处,主要是保护这些社会使它们不受有特权的寡头政治的欺诈,使国家制度不致自发地腐化和败坏。‘罗马法典’只是把罗马人的现存习惯表述于文字中。”⑧这也在某种程度上印证了宪法应当为民法服务和“民法相对于宪法而言更具有基础地位”⑨的观点。 就童文多次提到的英国《大宪章》和法国宪法而言,如果我们排除从历史事件的时间顺序出发,而更深入地探讨这些事件之所以可能的事实,我们同样会发现事情展现的却是另一面。就英国《大宪章》的产生而言,这完全是僧俗贵族反对和抵制国王侵犯私有财产权斗争的产物。直至都铎时代,英国社会流行的一条重要的封建原则就是国王得“靠自己的收入过活”。从诺曼征服(1066年)到《大宪章》的诞生(1215年)这段时间内,国王的正规收入可分为四类:王室领地收入、司法收入、作为封君从封臣那里获得的收入、丹麦金。⑩在这阶段的后期,社会经济形势的发展和一些重大事件的发生,迫使英王室对国王收入做出调整。英王的财政机构在原有税种的基础上创设了新的税种,如免役捐、动产税和土地税。(11)这一系列税收政策的变化表明,国王的权力已经越过了固有的界限,形成了对私人财产权的侵犯。为此,围绕着对国王的非法征取和勒索,各级封建领主进行了程度不一的反抗。在英王约翰时代,由于僧俗贵族的强大压力,1213年召开了一次全国性的代表会议。1214年10月,当约翰国王从国外回国准备召集北部男爵们时,这些男爵们却不听召唤而以朝圣的借口武装聚集起来了。他们发誓,如果国王再耽搁恢复法律和自由,他们将收回其忠诚,并与国王战斗,直至他以加盖印章的宪章形式确认它的让步为止。1215年6月15日,约翰只好在男爵们拟好的以《自由宪章》为基础并对其内容作了充实和调整的《大宪章》上盖玺并公布。(12)从《大宪章》的产生可以看出,《大宪章》完全是在维护私人自由和财产神圣不可侵犯的基础上反抗王权的过程中产生的。这些私人的自由和财产权利,有些是习惯中形成的,有些是随着经济形势的变化而出现。《大宪章》的存在显然不是为国王服务,也不是为国王的封建王权的政治构架谋利的工具,而是限制国王横征暴敛、任意剥夺臣民自由的工具。