许多法学家从不同角度对行政法的比例原则进行了全面、深入、细致的研究，但对比例原则在违章建筑处理中的运用则较少涉及。实事求是地讲，违章建筑在各个城市中或多或少均有存在，有些城市甚至大量存在。1995年，我国城市建设量中有十分之一以上的违章建筑。有人评价违章建筑是城市建设和发展中的顽疾，于是在处理上采取狠狠打击的态度，有些地方还制定了相关地方性法规或地方政府规章甚至规范性文件，如《珠海市违章建筑管理规定》、《深圳市关于特区内违章用地及违章建筑处理暂行办法》、《上海市拆除违章建筑若干规定》、《福建省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》等。在城市房屋拆迁中，常常会遇到违章建筑的拆除及其补偿问题，《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条规定：“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿”。人们普遍认为，这些规定遏制了违章建筑的蔓延。然而，以行政法的比例原则来衡量这些执法和立法，人们不能不质疑目前对违章建筑处理的妥当性、可行性和合法性。违章建筑大量存在的内在原因不能完全归结于处罚手段不力、缺乏强制执行权，而应当反思立法的缺位、行政许可的错位、社会保障的缺失等政府责任。 一、比例原则的判例依据及其概要 最高人民法院(1999)行终字第20号行政判决首次在司法审查中运用了行政法比例原则。1993年4月，哈尔滨市同利实业公司（以下简称同利公司）向哈尔滨市规划土地管理局申请翻扩建其位于哈尔滨市道里区中央大街108号院内的两层楼房。同年6月17日，同利公司与汇丰实业发展有限责任公司（以下简称汇丰公司）达成房屋买卖协议，签定了房屋产权有偿转让协议书，汇丰公司付清了 1000万元房款，交纳了房屋买卖有关契税费用，领取了房屋产权证。同年12月7日，哈尔滨市规划土地管理局颁发93（地）字246号建设用地规划许可证，同意同利公司翻建108号楼。1994年，该局先后颁发了《建设用地许可证》、《建设工程规划许可证》。同年6月24日，同利公司与汇丰公司共同向该局申请扩建改造并申请增建4层，面积为1200平方米。在尚未得到哈尔滨市规划土地管理局答复的情况下，汇丰公司依据同利公司取得的《建设工程规划许可证》，于1994年7月末开始组织施工。汇丰公司将中央大街108号院内原有2层建筑拆除，建成地下1层、地面9层的建筑物，将中央大街108号临街原有3层建筑拆除，建成地下1层、地面临中央大街为6层、后退2.2米为7.8层、从8层再后退4.4米为9层的建筑物，两建筑物连为一体。1996年8月12日，哈尔滨市规划局作出的哈规罚决字(1996)第1号行政处罚决定中，责令汇丰公司：1.拆除临街部分的5至9层，并罚款192000元。2.拆除108号院内地面8至9层，并罚款 182400元。汇丰公司不服上述处罚决定，向黑龙江高级法院提起行政诉讼。黑龙江高级法院经审理认定哈尔滨市规划局的处罚显失公正，对市规划局的具体行政行为予以变更，减少了拆除面积，变更了罚款数额。市规划局不服，向最高人民法院提出上诉。最高人民法院经审理认为：规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。这实际上即为比例原则的另一表述，虽简短，但却具极高的价值和法律境界。最高法院认为原判认定事实基本清楚，适用法律法规正确，遂驳回上诉，维持原判。 比例原则，又称禁止过渡原则，它是指行政主体实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应被尽可能地限制在最小的范围和限度之内，二者有适当的平衡和比例。可见比例原则是指行政主体行政权力的行使，不能给相对人造成超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。①比例原则源于德国，借由联邦宪法法院的判决，将此原则概念化与体系化。②依照一般通说，比例原则包含“三性”： 适当性。即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现，否则即违反适当性。如某地规划部门长期不予颁发《建设用地许可证》和《建设工程规划许可证》，许多公司和个人在没有取得许可的情况下便进行施工建设，待建筑物建成之后，采取罚款了之。规划部门所采取的罚款方式处理实已沦为变相收费，无助于维护城市规划秩序目的之实现。 必要性（亦称最小损害性）。即在有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小的方式，不能超出必要的限度，否则即违反必要性。如公安机关有权抓获赌博人员，当赌博人员逃跑时，警察有多种手段阻止其逃跑，口头警告和鸣枪警告可以阻止的，就不能采取开枪击伤的手段。因为口头警告和鸣枪警告已经足以达到执法的目的，采取对违法者的损害相对较小的手段符合必要性要求。要求采取“最温和手段”的必要性原则是源于德国的警察法理论。魏玛时代的行政法学者F.Fleiner有一句名言：“不可用高射炮打蚊子”。 相当性。行政机关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系，否则即违反相当性要求。如警察使用枪支的目的在于制服犯罪，若警察鸣枪示警后，犯人已畏罪服从，则执法的目的已经达到。此时，若警察仍向犯人射击致其伤亡，则该侵害与行政目的不存在均衡关系，从而违背相当性要求。可见，比例原则是为了防止行政机关滥用权力，也是对行政机关审慎、善意行使权力之要求，其为诚信原则之内容，应属当然。③ 二、违章建筑的认定 我国法律对违章建筑未作明确界定，因此，许多地方为了提高行政效率，利用国家尚未立法明确规定的间隙，独揽违章建筑界定规则。同时，土地、房屋管理、规划、建设、市政、环保、防洪、消防、公路、铁路、航空等主管部门，分别从不同的角度涉及违章建筑界定规则。违章建筑界定规则的随意性，虽然增加了城市管理的力度、提高了行政执法效率、降低了拆迁成本，但是，笔者认为违章建筑界定直接否定社会成员的合法财产权，即违章建筑界定的宽严直接决定社会成员财产权保护范围，因此，从物权法定原则，可以推理出否定物权也应当法定，即属于法律保留事项。虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定，但我国的一些相关法律还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。如，行政处罚法第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”违章建筑的认定应同时考虑实体法和程序法的规定。
