政府对信息的控制

      政府对信息的保密在最近20年成为了公众经常关注的一个议题。1969年对柬埔寨的轰炸是对公众保密的，1985年对格林纳达的军事行动也是如此。水门事件的丑闻暴露了一系列政治领域未为人知的滥用职权行为，其中既有国内事务方面的也有国际事务方面的。信息自由法的制定是为了限制政府对信息的控制，但是该法的制定难以保证一切重要的政府活动和决策的公开。据称是由宪法第一修正案所保障的获得政府信息的权利常常被拒绝。

      实践当中因需要对重大公共政策作出决定而要求保密的情况并非罕见：宪法的起草者们当时进行的就是秘密讨论。但是一根贯穿美国传统的主线却是导向相反方向的。例如，伍德罗·威尔逊(Woodrow Wilson)就写道：“政府应当是对外透明而非暗箱操作的……政府可以做一切事情而让老百姓毫不知情的现象决不应该出现。”①

      这一冲突揭示了对宪法第一修正案广为接受的理解与现行的调和公开的好处和保密的需要的方式之间存在的紧张关系。对第一修正案的理解体现在威尔逊以及亚历山大·米克尔约翰(Alexander Meiklejohn)②的表述之中，他们指出第一修正案主要是为了保证公民能对公共事务进行深入的讨论而设计的。在这种观点下，公民必须在政府的决策中扮演重要的角色，表达自由的首要目的也是促进这种作用。

      这一方式或许可以被称为第一修正案的均衡模式(equilibrium model)。在这一模式下，政府并无普遍的义务去公开信息，但是媒体可以出版任何它能够获取的材料。这一均衡模式是建立在宪法第一修正案的文本和实践的基础上的，它提供了一个简易的管理制度，可以兼顾保密的需要和公开的价值而不牺牲其中任何一者。③在各种情况下，获知政府信息权的缺失可以由出版任何合法获得的信息的权利予以平衡。自利行为的对抗作用被认为能够产生一个有利于全体公民的平衡。

      本文探讨了这一均衡理论是否足以兼顾保密的需要和保证公民审慎讨论任何重大公共事务的目标。在对赞成和反对政府保密的基本理由做了一番描述之后，本文解释了为什么新闻界和政府之间的博弈不大可能产生一个可接受的平衡。本文接着探讨了政府对私人研究得到的“技术数据”和政府雇员言论的控制这两个引发对第一修正案问题激烈争论的话题。对这些问题的探讨得出了这样一个总的结论，即均衡理论既不能满足保密的需要，也不能增进对公共事务公开讨论的价值。本文最后提出了一些如何重构均衡理论的建议。

      一、杰弗逊主义的自由表达模式

      对宪法第一修正案功能的通俗理解来自托马斯·杰弗逊言论自由的观念。④这一观念有一个预设前提，即表达自由的目的是为了使公民能够在知情的情况下就公共问题作出决定。为了得到明智的公众决策，就必须有事先的广泛的公众讨论。在政府将军队派遣到外国或者规制工作场所的危险之前，必须有一个公众讨论的机会。杰弗逊主义模式因此将慎重的讨论视为一个民治政府体系的关键因素。

      在这种观点下，政府的一个核心功能就是对社会偏好的选择，而非多数意愿的简单执行。公民们或者其代表们的审议讨论过程是这一体系的关键因素。例如，一项禁止歧视的法律，无论是基于肤色、性别或者是残疾，可能并非来自个人先已存在的偏好，而是来自一项公开讨论后的决定，该决定认为一切种类的歧视都是非正义的。更为常见的是，一项法律可能反映了一个决定，在这一决定中某些偏好是不应该被满足的。⑤

      很明显，这一看法意味着政治过程不应总是把私人利益视为当然，并假定政治体制的目的在于迭加或者平衡这些私人利益。如果加以适当的理解，政治体制则不应当是私人利益集团将其私人利益加诸于政府的过程，而应当是，像杰弗逊主义方式指出的那样，在某些背景下是有一些共同福祉的。这些共同福祉出现在自由表达和讨论之后，因而不同于那些私人偏好的迭加或者交易。公共讨论有助于创造一个政治共同体，因而是一个保证公共福祉能够产生的关键方法。

      在杰弗逊主义的表达自由观念下，有两个总的宪政主题。第一个是反对自利的代议制的努力：代表们试图达到他们私人的目的而背离公众的利益。除了选举约束之外，信息的披露和公开的讨论发挥着对代表们行为制约的作用。政府保密应该被怀疑，因为信息对公众封闭，那么一项重要的对自利的代表的约束限制就会失去作用。

      第二项主题是有关政府被派系集团篡夺的风险。公共讨论使政治过程和个人偏好都要接受严格的审查，这应该会降低强大的个人集团施加不适当影响的可能性。第一修正案就是为此目的而设计的。它使得政府的决策更倾向于是一个公众讨论的产物，而不是利益集团压力的结果。在这两个方面，第一修正案可以被视为是保证政治体制恰当运行的一项结构性条款，它的目的远远超出了保护个人自治的层面。

      如果我们接受杰弗逊主义的模式，那么就并非所有传输中的材料就其性质而言都有权得到最高层次的宪法保护。这一保护要求政府拥有类似五角大楼文件案中所阐明的正当性。⑥可能最明显的例子就是商业言论(commercial speech)，其可以被界定为广告或者商业交易中的言论。商业言论并不是完全被剥夺了宪法第一修正案的保护，政府要对其加以管制，则必须满足一些正当性的要求。尽管这一要求远远没有五角大楼文件案的标准那么严格。之所以要对商业言论予以较低程度的保护，是因为它远离宪法第一修正案关注的中心，因此，政府无须承担通常正当性证明要求的较重负担。