2006年11月10日至12日，第九届海峡两岸行政法学学术研讨会、东亚行政法学会第七届国际学术大会相继在杭州召开。 第九届海峡两岸行政法学学术研讨会，由中国法学会行政法学研究会与浙江大学共同主办，浙江大学法学院承办。来自我国内地和台湾地区的近百名专家学者，围绕“国家赔偿的理论与实务”这一主题，展开了广泛深入的探讨。专家学者们从多个角度，对《国家赔偿法》的修改与完善，提供了改良方案与建议。 东亚行政法学会成立于1995年，是由中国大陆、台湾地区和日本、韩国行政法研究会共同发起的学术会议组织，每两年轮流举办一次国际学术大会。本次大会由中国法学会行政法学研究会、浙江大学、东亚行政法学会共同主办，浙江大学法学院承办。来自我国内地、香港特区、澳门特区、台湾地区和日本、韩国的两百多名行政法学专家，就“公共行政组织及其法律规制”、“行政征收与权利保护”等问题，展开了真诚、热烈而又理性的研讨。本文奉献给读者的是两次会议的热点焦点问题。 一 寻找丈量国家赔偿疆域的恰当标尺 第九届海峡两岸行政法学学术研讨会于11月10日召开。在为期一天的研讨活动中，来自海峡两岸的理论精英与实务专家，围绕国家赔偿制度中的基础理论、前沿问题与立法难题，展开了精彩的讨论。 在具体的个案中，国家应当根据什么标准来承担赔偿责任、来确定国家赔偿的范围？这关系到国家赔偿制度的根本取向：仅仅是装点门面的虚化制度，还是真正保障民众权益的实在装置？对这一问题的回答，需要考察国家赔偿的归责原则，即以什么标准来确定国家对其侵权行为承担责任。它是确立国家赔偿责任的关键所在，决定着国家赔偿可能疆域的大小。 根据有关学者的统计与分析，在我国《国家赔偿法》的起草过程中，对于国家赔偿归责原则的确立，参与起草工作的学者之间的意见并不一致，主要有主观过错说、客观过错说、广义无过错说、过错违法原则、违法与明显不当原则、违法原则等六种主张。①学理上的争论，最终以《国家赔偿法》第2条的规定而一锤定音：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这一条文被认为确立了我国国家赔偿中的“违法”归责原则。 对我国《国家赔偿法》确立的“违法”归责原则的理解，首先需要准确把握“违法”的含义。在大陆法系国家的民法理论中，对违法性概念的理解主要有“结果不法”与“行为不法”两种学说。传统的违法性理论主要是指“结果不法”，即加害行为之所以被法律非难而具有违法性，是因为其造成了侵权的“结果”；而“行为不法”说则认为，如果行为人已尽到社会活动方面的必要注意义务，即使其行为造成侵害他人权益的结果，也不能被认为构成违法。浙江大学朱新力教授、浙江工业大学余军副教授曾撰文指出，我国“违法”归责原则中的“违法”显然不属于侵权法上的“结果违法”，而属于“行为违法”的范畴，即国家机关在实施其公务行为时违反了必要的注意义务。并且，国家赔偿制度中对国家机关注意义务的关注已转化为对其公务行为是否违反实证法规范的探究，即相关的实证法规范实际上为国家机关设置了注意义务，对它们的违反可推定为主观过错的存在。②然而，需要指出的是，制定法意义上的规范，并不能穷尽国家机关应当履行注意义务的所有情形。 对此，在本次研讨会的主题报告《论国家赔偿范围的衡量尺度》中，中国政法大学高家伟教授也提出，对“违法”的认定，不能局限于实在法的规定，自然法、科学规律、人类理性等也都可以作为“违法”认定的依据。 然而，在我国当下国家赔偿制度的实践中，恰恰是将“违法”仅仅等同于违反各级立法机关制定的法律、法规和规章。这就极大缩小了国家赔偿的范围，将大量无法以“违法”标准加以判断的事实行为、抽象行政行为以及带有技术特征的国家职权行为排除在国家赔偿的疆域之外。③这恰如国家行政学院应松年教授与杨小君教授所分析的，在我国国家赔偿的实践中，这种侧重于对国家机关行为做法律评价的“违法”归责原则过于严格地限制了受害人获得赔偿的条件，使受害人很难获得国家赔偿。④ 我国《国家赔偿法》在确立“违法”归责原则的时候，承载了人们的无数美好期待。许多学者曾乐观地指出，这个原则实现了归责标准的客观化，克服了过错原则的不确定性，也符合我国国家赔偿的财力状况。⑤然而，现实的发展并不总是顺遂人愿的。自1995年该法施行以来，它所确立的“违法”归责原则在实践中遭遇了很多困境与挑战，也为众多学者所质疑。一个突出的表现是，它无法涵盖那些在事实上国家构成侵权、但从行为视角来看并不违法的活动。虽然不少学者提出了对“违法”做扩张解释的应对之策，但在情况错综复杂的现实面前，这种修补式的改进方法常常显得捉襟见肘。 人们在批评“违法”归责原则的各种弊端时，也开始转而思考另起炉灶式的替代方案。例如，中国社会科学院周汉华研究员曾在指出“违法”归责原则误区的同时，提出过错责任原则的建议。⑥ 在本次研讨会的主题报告中，高家伟教授提出，国家赔偿责任本质上属于因国家管理活动引起的公平风险责任，风险原则与公平原则才是我国《国家赔偿法》所应当奉行的归责原则。在他看来，国家赔偿的归责原则理应是以公平原则为基础的多层次原则体系。在公平原则之下，根据不同类别的赔偿事项，分别设计不同的归责原则。事实上，在谈到对我国《国家赔偿法》的修改建议时，设计归责原则的层次结构，已经成为不少学者的共识。例如，应松年教授、杨小君教授在考察了现行单一的“违法”归责原则的不足之后，主张建立多元化的归责原则体系，具体包括“违法”归责原则、过错归责原则、结果归责原则以及瑕疵归责原则。⑦中国政法大学马怀德教授在其著作中也指出，在肯定“违法”归责原则的同时，应当以结果责任原则作为辅助性归责原则。⑧
