中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207(2007)02-0087-04 一、新公共管理与行政法的冲突 英国公共行政学者克里斯托弗·胡德指出新公共管理强调竞争性、使用者的选择、透明、以及诱因结构，其原理是完全不同于传统的官僚理性的概念。因此要求高度专业的管理，而不仅是技术性的管理，并且要求高度的自由裁量权来达到目的。[1]也就是说在新公共管理中，一项很重要的改造目标，便是以目标导向来取代过去的规则导向。在规则导向时代，行政实务与行政法都被整合在“依法行政”的要求下，而如果以目标导向来取代规则导向的话，便造成了行政管理实务与行政法的矛盾与冲突。 传统行政法强调以合法性来检验行政行为的理念，与新公共管理有着严重的冲突。在新公共行政理念下，法律规则所扮演的角色，将完全不同于传统的行政体系。例如英国的政府改造计划，是基于“专业”、“管理”裁量的体系，并且这个体系的运作是在“契约”之下高度自由并且是由其成效来评价的体系，所以特别注重灵活的控制而非法规的遵守。 行政管理与行政法的冲突引发了对行政法改造的讨论。克里斯托弗·胡德所整合的“新公共管理”像海水倒灌入河流一般，冲破了传统行政法上的许多共识，国家被转型为民主的市场。国家的角色也因此而变化，它的功能被限制和压缩了。因此，1979年英国撒切尔夫人上台后认为英国行政法必须予以改造。撒切尔夫人揭开了实践“新公共管理”的序幕，也导致了行政法转型的开始。 近年来在新公共管理理念下所产生的各项变革，潜移默化地使行政法失去了稳定性。因为这些改革基本上威胁了行政法传统模式中的法治理念，而法治理念是使行政法得以在现代社会中获得最终的正当性和合法性的基础。行政法传统模式中的法治理念是在19世纪末期，根据当时的西欧各国的社会状况所产生的。如今，行政法学者必须重新检讨一个世纪后的意义。[2] 二、行政法的非法律化趋势 行政法的“非法律化”企图创造一个行政机关决策的新架构，而这个新架构在取向上是非法律性的、在运动上表现为非司法性。美国学者Keith Werhan指出，这种运动所涉及的是法官有意无意地帮助行政机关避免其决策程序与内容被法律规范所约束，而对行政的控制是行政法传统模型的核心。但是政府改造风潮下所导致的“非法律化”运动，却对这种传统行政法模式构成了挑战。[3] 降低司法在行政程序中的重要性，是行政法的“非法律化”运动的核心。Keith Werhan指出近年来美国联邦法院在对行政行为的审查上有所改变，使行政程序从法律性向政治性倾斜。①这些对于司法审查的可能性与范围的改变，也挑战了传统的行政法模式，使得司法权作为行政机关行为合法性的保障者和判断者的角色，不得不有所收敛。 除了Keith Werhan所提出的“非法律化”见解外，许多学者也都对于传统行政法的“司法中心主义”提出批判，例如Ross Cranston认为政府政策的改变，通常都是因为社会政治经济形势的改变所引起的，因此政府灵活地改变其行为，其实也是为了公共利益，但是法院经常无法认知情势的变化。②她认为法院习惯于认定对个人的不正义，却难以适应复杂的政治议题。然而对于个人所受到的不正义的救济，经常会伤害到不知名的其他人。因此她认为行政方面的救济，最好由政治领域而非司法领域来操作。[4] Ross Cranston认为行政部门和法院在执行其职权上，有其不同的前提。法院传统的功能是在于宣告与执行个人的私权，以及为因权利所产生的争议提供裁判，而司法审查的过程，就是为达到这一目标而进行的设计。在判断行政行为的合法性上，法院倾向于保障个人的权益，而较少尊重行政部门的专业，或是认识到在个人权益与行政效率之间微秒的平衡。但是行政部门所考虑的是效率、政策和公共利益。然而当代正统的行政法主流思想却认为：司法审查在使政府有所制衡上是必要的，在大部分领域中，行政诉讼仍然只是审查行政行为的一项例外而已。即使在许多行政诉讼较为发达的领域，司法审查的影响力仍是零星的，而行政官员在相当的程度上，漠视司法审查的结果。由于司法审查不足以系统而持续地提供对行政有效的控制，因此我们必须探讨新的机制。 近年来，在行政法学的理论和行政机关的实务之间有很大的落差，而这种落差现象迫使行政法学者不得不重新评估他们的传统态度。例如Ian Loveland通过对美国1985年《住宅法》的经验性研究指出，传统行政法疏于认识行政过程的实务问题。[5]而苏珊·罗斯－阿克曼在《进步的法与经济——及新行政法》一文中提出她的“新行政法”理论，也强调行政法应该更关注于实质的政策形成方式，以及对于集体选择程序中的矛盾和不一致问题的审查。[6] 在亚洲行政法学较为发达的日本在九十年代后，其行政法学也有类似的发展动向。日本的行政法学传统上以重视法效力、法强制力为中心，现在已不得不检讨对于没有法效力的事实行为或法效力微弱的行为问题。因此，检讨、分析没有法效力或法效力微弱的行为，以及间接规制的手法，是现今日本行政法学的重要课题。而其前提要件，即为对行政实务的正确把握，这激发了以法解释学为中心的行政法学方法论产生了根本变化。”[7] 总之，由于行政法许多重要原理原则的发展，是由法院执行司法审查时所提出的，因此传统上行政法研究，大都把焦点集中在对司法审查的分析。然而在最近几年，行政法学者渐渐了解到行政法不只是法院的判决而已，因此行政法学界的兴趣，开始朝几个不同的方向发展。有两个发展方向是较为重要的。首先是对于行政与管制的方法、制度和实务的兴趣日渐增高。另外一个方向，则是趋向于理论。行政法学者现在已经了解到，不但是传统的法治论已经无法再作为处理行政合法性问题的工具，而且也了解到，行政法是直接地、无可避免地与宪法、政治理论和公共行政原理发生关联。正如Carol Harlow所认为的那样：（传统行政法）一方面害怕行政专制，认为自由裁量权是行政专断的主因，因此对于行政自由裁量权给予有力的“压迫”，也就是认为要有一个强有力的司法权来加以控制。于是Dicey原本所认为的“英国没有行政法”便被扭转成一个完全由法律所控制的政府体系，行政法变成了司法审查的同义词，这种行政法，便应该加以改造。[8]
