一、问题的提出 虽然西方关于死刑的存废之争已有200多年的历史，但我国学者倡导废止死刑的时间并不长，不过他们对废止死刑的信念之坚定和对死刑侵犯人权的观念之信奉却格外引人注目，一些刑法学者如赵秉志、邱兴隆、胡云腾等都以对死刑的精深研究而著名。笔者并不是不赞同国家在社会发展的一定阶段废止死刑，但对废止死刑的理由即死刑侵犯人权的理论基础难以苟同，因为这不仅涉及到宪法学中一些重大的理论问题，而且对国家权力的科学定位和人权概念的准确把握都有着十分重要的意义。 二、学界的基本观点及其分析 从人道主义的角度论证死刑侵犯人权是目前比较流行的方法，早在1764年，意大利刑法学家贝卡里亚就提出了死刑不人道的观点，他说：“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司”。①这种观点后来为主张废除死刑的人士所继承，正如牛津大学犯罪学研究中心主任罗吉尔·胡德教授所指出的那样：“许多主张废除死刑的人都认为死刑构成了对人的生命权的基本侵犯：它在本质上是一种极端形式的、残忍的、不人道的、有损人的尊严的刑罚”。②我国学者也基本上采用了贝卡里亚的观点。胡云腾教授认为：“在当代，死刑的不人道性被明确表述为侵犯基本人权”。③邱兴隆教授认为：“刑罚的人道性在于刑罚不得剥夺犯罪人的基本权利，而生命权是人最基本的权利，死刑因所剥夺的是作为人的最基本的权利的生命而是不人道之刑”。④一些国际人权组织也赞同死刑不人道性的学说，“大赦国际”等42个与人权有关的非政府组织在给联合国第六届犯罪预防与罪犯待遇大会的联合声明中以死刑因剥夺犯罪人的基本人权而是不人道之刑大力呼吁各国予以废止。 然而，遗憾的是主张死刑不人道的学者并没有就死刑与不人道给出令人信服和严密的逻辑论证，连贝卡里亚也没有说明死刑不人道的理由，只言片语的结论留下来的只是理论上的空白，有一些学者试图解决这个理论难题，但他们的观点也经不起仔细的推敲。据资料显示，有两种具有代表性的论证方法有必要予以介绍，第一种是从人道与人权关系的角度来论证。如胡云腾教授的逻辑推理是：“凡剥夺人之基本权利的刑罚都是不人道的刑罚，处死因剥夺人的生命而是剥夺人之基本权利的刑罚，因而死刑是不人道的刑罚”。⑤第二种是从痛苦与人道关系的角度来说明。这种观点认为，死刑给人带来身体和精神上的痛苦，身体上的痛苦是指对罪犯处以绞刑、枪击和注射的方式所引起的痛楚，而精神上的痛苦则是罪犯在等待处决期间所遭受的恐惧与不安。⑥ 对学界所认为的死刑不人道的观点的立论依据进行简单的梳理后，我们就有必要对它们予以全面的分析。第一种是典型的三段论式的逻辑推理，但是，由于这个推理的大前提不周延，从而导致了结论的错误。胡云腾教授在没有论证刑罚与人道的关系的情况下，将“凡剥夺人之基本权利的刑罚都是不人道的刑罚”作为一个全称判断命题，似乎显得欠缺科学性。首先，刑罚从本质上讲是对犯罪的惩罚，⑦它是以剥夺罪犯的权利为表现形式，当然也包括剥夺犯罪人的基本权利，我们姑且不说生命权，如果刑罚连罪犯的人身自由权、财产权等基本权利都不能剥夺，又如何体现刑罚的本质呢？在我国，刑罚中的无期徒刑、有期徒刑、拘役都是典型的以剥夺人身自由为特征，管制则应是一种部分剥夺了罪犯的人身自由的刑罚，在一定意义上讲，如果不剥夺罪犯的基本权利，就不可能存在刑罚的必要性，这样我们势必得出刑罚是不人道的错误结论。我们难以想象，如果国家的整个刑罚体系是建立在不人道的基础上，那么刑罚的正当性就将不复存在，进而又将使人们怀疑国家权力的合法性。其次，如果剥夺罪犯的基本权利存在不人道性而必须废除死刑，那国家也应废止所有涉及基本权利的刑罚，这样，主张废除死刑的理论依据即人道主义与国家的刑罚权便存在不可调和的矛盾，这是不是意味着国家应当放弃维护社会秩序和公共利益的刑罚权？问题在于如果国家的刑罚权不以剥夺犯罪人的基本权利为内容，试问又如何能够实现刑罚的一般预防和特殊预防的功能呢？换言之，国家仅通过剥夺犯罪人的非基本权利根本就无法形成并提供公众所需要的最低限度安全感的社会秩序，我们实在难以想象，国家既不能剥夺极端严重犯罪人的生命，也不能剥夺其人身自由权和财产权，国家将会陷入一种什么样的混乱状态。对大多数犯罪而言，特别是有预谋的故意犯罪，犯罪人肯定会计算其犯罪成本，在犯罪与刑罚一致的情形下，刑罚会对犯罪人的动机有某种抑制作用，正如意大利著名犯罪学家、犯罪人类学派代表人物加罗法洛所指出的那样：“极端的罪犯或谋杀者经常性地被科以死刑，对他们来说，死刑是唯一具有威慑力的惩罚方法……特有的犯罪，严厉的（尽管不是残酷的）惩罚是一种有效的预防方法”。⑧最后，从宪法的角度来看，国家的刑罚权包括刑罚的设定权、刑罚的裁判权和刑罚的执行权三种，主张废除死刑的中国学者在构建其理论基础时都未触及到刑罚的设定权问题，而这恰恰是整个理论基础的核心。我们认为，废除死刑不仅涉及到人道主义，更重要的是需要科学阐释国家是否有权设定死刑，如果远离国家刑罚权而倡导废除死刑，就必然会产生新的理论困惑。
