［中图分类号］DF2 ［文献标识码］A ［文章编号］1003-4145[2007]02-0018-05 一、问题的提出 《娱乐场所管理条例》（以下简称《条例》）第5条第2项规定：因犯罪曾被剥夺政治权利的，不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业（以下简称“不得在娱乐场所内从业”）。该规定禁止正在或曾经被剥夺政治权利的人从事某种社会经济活动，属于对公民的“职业限制”，实质上是对公民经济自由的限制。对《条例》第5条第2项合法性的讨论，有两种路径，一种路径是将《条例》的规定看作是对于《刑法》第54条第4项规定的具体化，是下位法对上位法的进一步细化和落实。那么所要分析的是，“在娱乐场所内从业”是否属于“担任国有公司、企业领导职务”的具体类型；一种路径是认为《条例》的规定与《刑法》第54条第4项之间并非原则规定与具体落实的关系，而是应该将“不得在娱乐场所内从业”看作是罪犯被适用剥夺政治权利刑罚之后产生的一种附随后果，该种附随后果并非剥夺政治权利本身所具有的内容。那么所要分析的是，作为附随后果，“不得在娱乐场所内从业”是否与剥夺政治权利刑罚之间具备足够的关联程度。本文将从两种路径出发分析《条例》规定的违法性，进而指出其实质危害，最后提出修改建议。 二、“在娱乐场所内从业”不属于“担任国有公司、企业领导职务”的具体类型 通过将《条例》第5条第2项与《刑法》第54条第4项进行比较，我们可以发现无论是在权利限制范围、主体范围方面，还是在权利内容限制方面，《条例》第5条第2项均属于违反上位法规定的违法规定。 （一）权利限制范围方面，《条例》第5条第2项超越了《刑法》规定的范围。《刑法》第54条第4项规定的是“国有公司、企业、事业单位和人民团体”。“国有”一词作为定语是仅限定国有公司，还是既限定国有公司，又包括国有企业，是判断《条例》是否符合上位法的关键。如果刑法规定的内容是，被剥夺政治权利的人不能担任国有公司和任何企业（不仅包含国有企业，也包含非国有企业，当然也包括娱乐场所）的领导职务，那么，《条例》的规定在适用范围这一点上还是符合刑法的规定的；但如果刑法规定的是被剥夺政治权利的人不能担任国有公司和国有企业的领导职务，那么条例对被剥夺政治权利的人的娱乐场所从业资格进行如此限制，则属于扩大权利限制范围，过多地限制权利主体的经济自由，因为从我国目前实际情况看，90%以上的娱乐场所在经济形式上都属于非国有企业，基本上属于私人投资、私人经营的私营企业，不属于刑法规定的国有企业。从这个角度看，《条例》的规定属于超越《刑法》的立法原意，存在着违反上位法的嫌疑，应当通过《立法法》规定的行政法规监督程序进行监督，如有必要，有关机关可以予以撤销或者改变。 我们认为，从立法原意以及前后逻辑顺序看，《刑法》第54条第4项规定的范围还是国有公司和国有企业，而并非对担任所有企业领导职务的限制。理由如下：第一，从设立剥夺政治权利刑罚的目的看，是通过该种刑罚的设立达到剥夺罪犯参加国家政治活动的权利，是一种接近国家政治生活的权利，例如选举代表、担任公务员等。按照国家政治生活与社会经济生活分离的原理，从事社会经济活动无论如何不会成为政治权利的一部分内容，只有在泛政治化时期，才会将从事经济生活的权利看作是一种政治权利。另一方面，在社会主义公有制经济情况下，担任国有公司和国有企业的领导职务与担任私营企业的领导职务存在着根本上的差异，前者是代表国家对国有公司和国有企业进行管理，实质上是参与国家政治生活的一种形式，因而可以被纳入剥夺政治权利的范围。而后者纯粹是私人对社会经济活动的参与，与国家政治生活无关，自然应当被排除在剥夺政治权利的范围之外。第二，从《刑法》第54条第4项规定的前后逻辑顺序以及语义关联程度看，无论是在“企业”之前的国有公司，还是“企业”之后的事业单位和人民团体，都是一种国家政治生活的形态体现，均是作为国家权力行使的特殊类型而存在，而在这些特殊类型之中的“企业”一词应该是国有企业的一种简略表述，或者是说国有公司的“国有”一词的界定效果能够及于“企业”。 （二）在主体范围方面，《条例》的规定超出《刑法》规定的范围。《刑法》第54条第4项是指在剥夺政治权利期间，被剥夺政治权利的人不得担任国有公司、企业、事业单位和人民团体的领导职务。在被剥夺政治权利刑罚执行完毕之后，无论被剥夺政治权利的人处于何种类型，该类人的政治权利即完全恢复，在政治权利的享有上等同于普通人，该种应有之意在选举法的选民登记制度当中有充分的体现。而《条例》第5条第2项规定的是“因犯罪曾被剥夺政治权利的”，需要引起我们重点关注的是“曾”字，一个“曾”字即代表了过去和现在两种类型，包含了两类主体范围，即正在被剥夺政治权利的人当然不能在娱乐场所内从业或者开办娱乐场所，曾经被剥夺政治权利的人也不能在娱乐场所内从业或者开办娱乐场所，而这一点已经超出《刑法》第 54条第4项所限制的主体范围。 （三）在权利内容限制方面，《条例》的规定也明显超出了《刑法》的规定内容，存在违反上位法的嫌疑。《刑法》第54条第4项规定的是“领导职务”，而《条例》第5条第2项规定的是“开办”或者“从业”。对此，需要区分投资者和从业人员两种不同的类型。而对于投资者又存在两种情形：一种情形是开办者是投资者，但仅仅是股东而不担任娱乐场所的领导职务，对于该种情形的限制属于扩大限制范围；另一种情形是开办者既是投资者也是管理者，对于该种情形的限制还可以说是符合上位法的规定。对于从业人员来说，也存在扩大解释范围和限制解释范围。前一种情形是包括娱乐场所领导人员在内的所有娱乐场所的从业人员；另一种情形则是仅指娱乐场所领导人员之外的其他娱乐场所的普通从业人员。对于前一种情形还可以说仅在限制范围上对上位法有些许扩大，但对于后一种情形则属于明显超越上位法规定的违法规定，因为无论在何种情形下，普通员工在市场经济体制中，在普通商业场所就业不是一种参与国家政治生活的体现。
