中图分类号：D911.05 文献标志码：A 文章编号：1002-462X(2007)01-0112-06 当下中国宪法学界的一个基本共识是：宪政建设和宪法实施亟待宪法解释的展开。但我国宪法文本中除第67条规定全国人大常委会行使解释宪法的职权之外，并无关于宪法解释的程序等的明确规定。中国的宪法解释究竟应以何种方式展开，是中国宪法学需要解决的重大课题。综观世界各国的宪法解释制度，宪法解释的模式有两种：具体解释和抽象解释。所谓具体解释，就是在具体的个案审判中对宪法的解释，而抽象解释就是不结合具体个案，对宪法的含义做出一般性的说明。那么，中国的宪法解释应当选择哪种模式呢？本文从美国1793年确立的“禁止咨询意见”原则开始，从一个比较法的视角分析影响宪法解释模式选择的宪法原理和宪法历史，最终对中国宪法解释模式的选择做出初步的探索。 一、“禁止咨询意见”原则的由来 众所周知，法国在美国独立战争中对美国给予极大的帮助。1778年，在时任美国驻法大使本杰明·富兰克林的努力下，美国与法国签订了《美法友好商务条约和美法同盟条约》，这一条约对美国独立战争的最后胜利起到了极为重要的作用。然而，1789年法国大革命爆发后，英国领导的反法同盟对法国革命进行武装干涉，此时美国是应该保持中立，还是应当履行美法同盟条约赋予美国的国际法义务积极援助法国，就成为美国国内激烈争论的问题。一些美国人担心法国会走上军事独裁的道路，如果美国与法国继续联盟会给美国带来危险，从而他们主张废除或者至少是暂时中止美法同盟条约。但也有人认为这种做法背信弃义，认为不管缔约的国家内部发生什么变化，只要缔约的两个国家继续存在，就应当继续履行条约义务。 华盛顿总统在此两难之间无法决断，于是通过自己的国务卿杰斐逊写信给最高法院的首席大法官约翰·杰伊，要求他为这个棘手的国际法问题提供咨询意见。杰斐逊写道：“如果总统发现自己能够自由地向最高法院的法官就这些问题征询意见的话，总统会感到非常安心，因为法官的专业知识能确保我们在美国的安危问题上不犯错误，而法官的权威能够使众人信服。……总统首先想知道，公众向法官咨询问题的做法是否是适当的。如果他们可以提出咨询，那么他们可否向法官咨询已经发生或者即将发生的抽象问题，法官是否被禁止发布这种意见？”①华盛顿和杰斐逊的这种做法的依据是美国刚刚颁布实施不久的宪法第2条第2款的规定：“总统得要求每个行政部门首长就他们各自职责有关的任何事项提出书面意见。”然而，约翰·杰伊大法官在谨慎考虑了这项请求后，礼貌但却非常坚决地拒绝向总统提供咨询意见。他在给华盛顿的回信中写道：“考虑到三个政府部门的相互制约以及我们作为终审法院的法官的身份，使我们强烈怀疑我们做超司法性的判断是否妥当。特别是宪法授予总统要求各部门首长提供意见的权力的规定，似乎有意而明确地仅及于行政部门的首长。”②约翰·杰伊大法官从维护三权分立的角度拒绝为总统提供咨询意见。在他看来，这种咨询意见并不针对某个具体的“案件或者争议”，不符合司法机关的基本功能和特征，属于“超司法行为”。如果法官提供这种咨询意见，会破坏三权之间的功能划分，损害分权制衡原则。杰伊为美国的司法机关创立了一个重要的先例，也就是“禁止咨询意见”，华盛顿总统的这次咨询也成为美国历史上总统向美国最高法院的最后一次咨询。 这一事件发生在1793年，距开创美国违宪审查制度的马伯里诉麦迪逊案（1803年）尚有十年，此时正值美国宪政草创之初，各种制度和程序都不完善，属于摸着石头过河的时期。特别是在宪法解释问题上，宪法解释权由谁掌握，宪法解释程序如何启动都无定论。宪法解释的问题已经成为当时最集中的政治斗争问题之一。杰伊大法官拒绝提供咨询意见的举动为未来的宪法解释制度创造了一个重要的先例，这就是：宪法解释不能由总统主导，最高法院的法官不可以应别的机关的要求解释宪法，特别是不能在没有具体的案件与争讼的情况下抽象地解释宪法。概言之，法官对宪法的解释只能是具体解释，而不能是抽象解释。 二、拒绝咨询意见的原因 美国联邦最高法院在创立之初几乎是无案可审、无事可做，地位相当尴尬，与马歇尔开创司法审查制度之后的美国最高法院不可同日而语。那么，在这种窘境之下，对于华盛顿总统和杰斐逊国务卿郑重其事而措辞谦恭的咨询，杰伊大法官为何要拒绝呢？在杰伊的回信以及后世的法官与学者们的阐释中，“禁止咨询意见”原则得到很多角度的论证。人们相信，法官提供咨询意见与美国的宪政精神以及盎格鲁撒克逊的法律传统中的多项原理相抵触。概括起来有以下几个方面： （一）三权分立 杰伊大法官给华盛顿总统的回信清楚地说明了法官提供咨询意见会破坏三权分立原则。这项理由也被后来的最高法院多次重申，例如在1968年的一项判决中，法官就认为：“反对咨询性意见是对宪法规定的三权分立的贯彻”。③杰伊大法官的理由有两个方面。首先，杰伊指出，宪法第2条关于总统要求提供书面意见的权力仅及于行政部门的首长。这一点在宪法文本的表述中是非常清楚的。如果最高法院的法官也应总统的要求而提供咨询性意见的话，无疑将最高法院的地位矮化到与政府各部相当的地位，从而给人以总统地位优越于最高法院、国家权力的行政分支高于司法分支的印象。所以，尽管华盛顿总统和杰斐逊国务卿态度诚恳、措辞谦恭，但杰伊大法官却深知，此例一开，最高法院则永不可能再与总统平起平坐，也绝对起不到制衡行政权的作用了。④杰伊对法官作“超司法性判断”的妥当性表示了强烈的质疑，这一点是针对杰斐逊在来信中提及的“可否要求法官解释‘抽象问题”’的回应，但杰伊却并没有对这一点做出说明。实际上，在杰伊看来，如果法官对抽象的问题做出解释，法官就更像是立法者了。所以咨询性意见会使得司法权与立法权之间的界限变得模糊起来，破坏在宪法里确立起来的三权分立。司法机关的基本功能是对已经发生的具体的案件做出裁判，而不是对假设的、抽象的或者人们推测会发生的问题做出判断。而立法机关则相反，立法活动必须经常考虑各种可能性、人们的希望或者担忧，为未来可能发生的社会现实留下空间。所以，司法机关解决的是已经发生的具体的案件争议，而立法机关主要针对未来可能发生的各种抽象可能性[1]。如果法官对抽象问题做出判断的话，就会侵入立法权的功能空间。
