中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1008-4525(2006)06-076-32 在行政强制执行中，被执行人和第三人是否总是应当处于被动和服从的法律地位，而不能有任何主动的地位可言？考虑到在所有行政权中对人权构成的最大威胁是行政强制执行权，那么在行政强制执行过程中，被执行人和第三人应负何种权利义务，才能在公共利益维护和个人利益保障之间寻求一个合理的平衡呢？如果从目前我国有关行政强制的文献来看，几乎找不到这些问题的系统答案。但实践中出现的能否变更或追加被执行人、对被执行人享有债权的第三人如何参与被执行人财产的分配、如何执行被执行人对第三人享有的股权或其他投资权益等问题，又迫使我们不得不思考被执行人或第三人的权利义务问题。考虑到行政法上的金钱给付义务的执行①在行政强制执行中具有其特殊的地位和重要性，因此，这里特以行政法上的金钱给付义务的执行为例，参照民事执行中的有关理论及实践中的做法，就行政强制执行中被执行人和第三人的权利义务，被执行人的变更与追加等问题做些探讨。 一、被执行人和第三人的权利 被执行人和第三人的权利，是指被执行人和第三人作为行政法律关系主体而在行政强制执行程序中为维护自身利益而对公权力所具有的控制力，这种控制力对于确保被执行人和第三人的主体地位，防止被执行人和第三人沦为行政强制执行的客体具有不可低估的作用。 （一）一般行政程序中应享有的程序权利 被执行人在行政强制执行程序中应当享有行政相对人在其他行政程序中都能享有的程序权利，如对行政强制执行机关准备采取怎样的强制措施有在合理的时间前得到督促催告的权利、申请回避的权利、陈述权、申辩权等。目前《行政强制法》（草案）第7条明确规定的是被执行人的陈述和申辩权以及事先获得督促催告的权利。 1.被执行人事先获得督促和催告的权利 有行政强制执行权的行政机关在作出行政强制执行决定之前，或行政机关在申请法院强制执行之前，应当以书面形式督促和催告被执行人在合理规定的期限内按照规定的金额和给付方式自觉履行义务，并告知其不按期履行义务将要承担的法律责任或后果，以及被执行人在行政强制执行中依法享有的权利。我国《行政强制法》（草案）第56条对此作出了明确规定，即：行政机关申请人民法院强制执行前应当向当事人发出书面催告，催告当事人履行义务。催告发出十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以申请人民法院强制执行。 2.被执行人和第三人申请回避的权利 按照自然公正原则所要求的“任何人不得成为自己案件法官”的规则，即使是外表不公平的决定者，也可能“削弱人们对公平和正义的信心、使服从表现出无意义而导致不服从的结果”，②因此，当行政强制执行机关的执行人员与被执行人或第三人有利害关系时，执行人员应当自行回避，被执行人或第三人也有权申请回避。 3.被执行人和第三人的陈述权、申辩权（包括异议权） 被执行人在收到督促催告书后有权进行陈述和申辩。作出书面督促催告的行政机关应当充分听取被执行人的陈述和申辩，并予以记录在案，对其提出的事实、理由和证据，应当进行复核，并给予答复。被执行人提出的事实或证据成立的，行政机关应当采纳。在行政强制执行过程中，被执行人和第三人有权对行政强制执行机关的强制执行决定、执行程序、执行方式、执行范围、执行对象等随时提出异议的权利，行政强制执行机关应当对其提出的异议作出书面答复。根据《行政强制法》草案第41条的规定，第三人对执行标的主张权利的，行政强制执行机关应当中止执行。 要注意的是，在行政处理决定作出之前，当执法人员调查作为处理决定前提的违法事实时，负有法定如实陈述义务并对自己不存在违法行为承担举证责任的人，如果拒绝如实对有关情况加以陈述并提供有关违法行为乃由他人实施的证据，那么在行政强制执行过程中，就不能再享有以行政强制执行的被执行人错误为由提出异议的权利。这样规定的目的是为了减轻行政机关在行政程序中的调查取证义务，提高行政效率。 【例】2004年8月，南京市某楼盘的建设施工单位将工程建设所需沙石的运输工作，承包给了某甲。同年9月的一天晚上，因车辆装载方面的原因，车上的沙石沿着城市道路洒落一地，严重影响了市容环境。第二天，市容管理部门沿着洒落地上的沙石的走向，找到了工地的建设施工单位，认定违法行为人为建设施工单位，并依法定程序对建设施工单位作出了罚款5千元的处罚决定。在行政处罚程序中，建设施工单位没有对处罚决定提出任何异议，处罚决定作出之后，也没有在法定期限内申请复议或提起行政诉讼，而且拒绝去行政机关指定的银行缴纳罚款。行政机关在经过督促催告程序后，依法作出强制执行决定，但在行政强制执行过程中，建设施工单位以违法行为人不是自己而是某甲为由提出异议。那么，行政强制执行机关是继续执行建设施工单位的财产，还是撤销原行政处罚决定，或者直接将被执行人由建设施工单位变更为某甲呢？
