中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1672-769X(2006)04-0045-07 一、行政裁量权、论证理论与理由说明 行政裁量权问题始终是行政法学研究的重要内容，田中二郎更是直言不讳的指出，行政法的精髓在于裁量①。对行政裁量权的规范不仅在理论层面上有着重要的意义，还对我国向现代化国家转型有着积极的意义，更是我国贯彻依法行政、建设法治国家实践进程中的不可或缺的组成部分。说其“有积极的意义”是因为现代国家行政管理目标的实现以及“福利国家”②的追求越来越依赖于行政机关的裁量权，只有通过行政机关裁量权的行使才能达到相关的立法目的③；说其“不可或缺”是因为再好的规则也必须转变为具体的行为，而将抽象的规则转化为现实就需要相关人员的解释、选择和判断。因此，现代国家的行政管理依赖于行政裁量，而对行政裁量权规范的过程就是依法行政和实现法治国家的过程。 在对待行政裁量权的态度上，行政法法学界基本分为两大流派：一派为功能主义，一派为规范主义④。双方对此有着迥异的价值取向，相应地，双方也开出了完全不同的治理方案。两派学者就行政裁量问题及其相关问题唇枪舌战，进行着无休止的论争，而实践中，行政裁量权已经在人们的论争过程中大张旗鼓的登上了行政管理的舞台。经验告诉我们：行政裁量既不是魔鬼也不是天使。因此，当前行政法研究的主要任务已经不再是要不要行政裁量权的问题，而是承认现实⑤，以及如何界定(confine)建构(construct)与控制(check)行政裁量的问题了。而在某种程度上而言⑥，无论是功能主义学派还是规范主义学派，虽然有着巨大的差异，但是其本质上都是一种权力模式，即都将行政裁量权视为一种权力，一种垄断对事实认定、法律解释以及适用的权力。具体而言，在规范主义者看来，行政裁量权必须臣服于更高、更神圣的立法意志，并通过司法权来保障其不发生偏差。为了达到这目的，他们提出了两条道路：一条是立法的，一条是司法的。但问题是，通过立法规范裁量权必然会有相当的缝隙，而司法权同样存在裁量的可能与必要性。这样，在某种程度上，规范主义者的解决方案就是将裁量权从行政机关转移到司法机关，用司法裁量权来约束行政裁量权⑦。但就如Willis所指出的⑧：行政决定的作出涉及到专业技术、工作量、可利用资源以及速度等因素的综合考量，而这些因素往往不是法院运用一些法律原则就能解决的。因此，我们并不能指望法官就比行政官员具备更高的洞察力。而就功能主义者而言，行政裁量权就是行政机关运用专业知识解决行政管理问题的权力，行政裁量权就如同医生就专门问题运用的权力一样。但是其强调的技术专业性与行政管理的现实情形⑨有着巨大的差别，同时，“管制俘虏”和“专家父权主义”的盛行使得其也失去了解释力。 总之，两者本质上都将裁量权视为一种权力，一种绝对的、自上而下的、独断式的对规则进行解释的权力。如果说这种规则认识理论在常态的非裁量权领域还尚能具备一定正当性的话，则非常态的疑难案件（规则模糊不清）中的裁量权行使就不能通过这种强权式的直线论证⑩。因为在规则模糊的情形下，规则的权威性就有所降低，而相应的理由说明的必要性就有所增加(11)。换而言之，这两种理论假设都建立在一种绝对真理观的基础之上。而事实上，人们对真理的认识已经有了更进一步的理解。除了“符合真理观”外，还存在着“共识真理观”。而无论是规范主义所依赖的“传送带理论”还是功能主义强调的“专业技术理论”都不能有力的支撑疑难案件中（一定程度上的规则失效）行政权力的正当性，“毕竟，现代行政权基本上是自由裁量的情况下，仅有合法性显然是不够的”(12)。在事实认定存在障碍，法律规则不能直接适用的案件中，行政机关必须就其行政决定的正当性和可接受性作出论证，而不能如同在“一般案件”中仅依靠行政行为的“效力理论”的强制力取得正当性[13]。因为，这种效力由于受到“是否存在法律规则”这不确定性的影响而不必然具有正当性。这时，如何使行政机关裁量权的行使既具有合法性又具有正当性就成为规范裁量权的关键。比较可行的方案就是如同法官在作出判决后必须对其判决作出法律论证一样(14)，行政机关在疑难案件中同样要就其裁量权力的运用进行论证。只有这样，行政机关才能弥补其在规则模糊情形下行政决定正当性的不足，行政决定才具备可接受性。而且，除了欠缺正当性，这种权力模式存在着相当的弊端(15)，例如，阻碍技术革新，成本效率低下等。 行政决定的权威性必须建立在“正当性”而非“强权”的基础之上。因此，疑难案件中的裁量权正当性来源就不能仅仅依赖于法律，也不能依赖于行政机关自身，而应该在现有法律框架下，通过各种形式的法律论证来增加其行为的正当性。基于裁量权领域的特殊性，哈贝马斯的协商理论较之通常的逻辑论证有着更多的优势，也就是行政机关在行使裁量权的过程中应该同众多交谈者一起进行平等而诚实的论辩、协商和交谈。从行政主体的角度来看，这一过程就表现为主体间的法律论证过程；而从相对方来看，就是行政参与。最终通过行政机关与相对方以及其他相关人之间的协商、交流，最终达成为大家所接受的方案。 法律论证问题的研究目前主要局限在司法领域，该理论的提出主要是为解决法官行使自由裁量权作出判决的合法性和可接受问题。而该研究的兴起与传统分权学说的破产有着直接的关系。因为，在传统分权理论看来，立法者的任务就是制定清晰明确的法律规范，而法官的任务就是将这些法律规则适用于具体的案件而已。但是，由于种种因素的羁绊，立法机关已经无法扮演这种近乎上帝的角色。结果就是法官和行政机关在权力的分配中得以重新定位。这样，法官在行使自由裁量权作出判决的同时，就面临着该判决的正当性和可接受性问题。他们不得不阐明其解释和决定。当然，法官在不同的案件中，这种论证的标准是不同的。在简易案件中，法官只需提及相关事实和法律规则即可，而无须进行更深入的论证。因为，在这种情况下，人们可以基本达成共识，而法官裁判权行使的正当性也无庸质疑。但是，在疑难案件中，情形就完全不同了。无论是事实的认定、法律规则的解释以及将规则适用于具体事实，法官都必须将其决定，通过一定的论证方式一一作出论证。当然，司法／行政两者间还存在着区别，例如，论证的标准不同。司法的本质（保障权利的最后一道堤防）决定了司法论证的标准较之行政机关的论证更为高。再例如，司法活动主要是纠纷解决(16)，而行政机关的行为则更为复杂多元，因此，行政机关的论证要求随着其行为方式的不同而有所不同。但是，这种差异并不影响两者在裁量权行使过程中必须进行的法律论证。与法官对其判决的论证相类似，行政机关也必须对其作出的行政决定进行不同程度的论证，在简易案件中，行政行为的正当性与可接受性可以得到行政行为效力理论的支撑论，因此，论证程度要求较低，而且主要是逻辑层面的形式论证；而在疑难案件中，论证的程度要求较高。而且，行政机关不仅要使用逻辑论证理论，可能更依赖于协商对话论证理论。通过这种依赖于主体间性的论证理论来弥补正当性和可接受性的不足。
