中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-4458(2006)04-0178-03 一、引言 自20世纪以来，随着科技的发展、福利国家的建构和公民权利意识的加强，社会经济发展越来越具有动态性、开放性、复杂性。这表现在行政法领域，行政权力积极扩展，政府职能重心转变，行政法实践日趋复杂。原来以强制性为特征的传统行为方式已无法适应时代发展的需要，于是，行政法任务以私法方式来完成（此即行政私法行为）在大陆法系国家开始呈现并蓬勃发展。从德国、日本，到我国台湾地区，行政私法行为不仅为学界所承认，而且在审判实务中也日臻完善。那么，何谓行政私法行为？笔者认为，行政私法行为即系行政机关或法律、法规授权的组织利用私法上的形式以直接实现行政法上的目的或者任务、兼具公法私法双重性质的新型行为。这种行为因与原有的公、私法二元论相冲突，我国大陆学者对此关注极少，其功能亦不为人们所认识。可是，行政法实践却早已走在学界的前面，行政私法行为已经广为我国政府部门所采用。为了在行政法领域引入这一双重性质的行为，有必要对其功能进行解读，以期引起应有的关注。 二、行政私法行为的具体功能 1.在行政行为理念上，有利于革新传统行政行为的认识，深化对政府行为本身的研究 尽管目前学界对究竟什么是行政行为并无统一的界定，但一般都认为它是一种公法上的行为。这种概念相当于德国的“公权力行政”，而没有把“私经济行政”囊括在内。我国台湾学者一般把行政分为高权行政（公权力行政）和国库行政（私经济行政），而后者原则上又分为行政辅助行为、行政营利行为、行政私法行为[1]。根据我国大陆学者王克稳教授的独到分析，行政辅助行为系行政主体立于完全平等的民事主体地位从事的私法活动，为一种典型的私法行为。行政营利行为则实际上包括私法行为和行政私法行为两类行为。而“行政私法行为，由于这类行为的发动系基于行政法上的目的和需要，它的实质是借助私法的手段完成行政法上的目的和任务，因此它们应遵守依法行政的基本原则，遵循行政法的规定；但另一方面，作为一种私法行为，行政主体的这类行为又不能完全超越私法规则而直接适用公法规则，它们应当接受私法的规范，接受私法规则的约束。由于这类行为同时带有公法行为和私法行为的双重特征，所以称之为行政私法行为。”[2]所以，如果在行政法领域引入行政私法行为这一概念，那么这就有助于革新人们对传统行政行为的理念认识，认识到行政行为不仅包括传统意义上的高权行为，而且包括诸如行政私法行为等弱权力行为。 笔者认为，行政私法行为主要适用于给付行政等弱权力行政领域。随着时代的发展，现代行政不限于权力性行政活动，非权力行政活动正在逐渐增加。若依然将法技术意义上的公法手段及形式作为行政法学的研究对象，便难免导致放弃对行政活动的重要组成部分予以研究的结果。因此，行政法学应当扩大研究视角，加强对作为非权力行政活动重要组成部分的行政私法行为的研究，探讨其法之意义及统制原理，考量其行政过程和理论型构，“这样不仅能排除过去行政法理论常带来的权力过剩承认，而且还可以打破由公法体系自身建立的篱笆，即对基于私法形式的新的行政活动领域，也可以进行充分的考察。”[3]从而全面夯实行政行为本身的理念基础，寻找一切与公行政有关的统一法原理，同时也有助于将我们的目光投射到更为广阔的天地，开辟新的研究领域，并借鉴民商事等私法理论，促进政府行为的深入研究。 2.在政府管理方式上，有利于采用灵活多样的行政手段，转变政府职能 由于传统的行政权主要为了维护公共秩序，处理国防和外交等事务，其行使权力的手段或方式多为强制命令性的权力手段，由行政机关单方面作出，相对人必须服从，否则行政机关可以强制执行。传统的行政权是一种典型的公权力，属于公法调整的范畴。法国传统行政法的基础观念是“公共权力论”。行政权效力先定，不能像私权利一样自由处分，加上当时强调公私法的划分，因此行政私法行为的运用并无多大空间。如今，“鉴于合作行政（如公私伙伴关系）、保护竞争（行政领域私有化监督）、提高效率（组织私有化、任务私有化、程序私有化）……等的需要，私法的形式日益被行政法吸收，行政私法逐渐成为一般行政法的重要组成部分。”[4]在这种情形下，政府在行为方式越来越注重使用私法的手段或方法——诸如民事合同、投资经营、贷款等等。这种手段的大量使用，“弱化了一些作为公权力的固有特性，同时又表现出一些私法范畴的个人权利的特征。”[5] 与此同时，在行政私法行为中，行政机关或法律、法规授权的组织不能运用传统的命令—控制方式，而应尽可能使用私法的治理手段，注重政府—公民两造关系的良性互动，并根据不同的情势要求不断变更方式，使行政充满生机和活力，从而促进政府职能的转变。现代行政学告诉我们，一项完整的政府职能有三个构成要素：一是职务范围，即国家行政机关依法对国家和社会哪些公共事务进行管理，标志着政府职能的横向广度；二是职权深度，即对所承担公共事务管理到什么程度；三是职权方式，即国家行政机关对所承担事务怎么管法，包括管理的手段[6]。传统政府职能信奉“管得最少的政府是最好的政府”，而随着进入福利国家时代，政府除了要对经济和社会进行干预，还要积极为人民和社会的福利进行建设性工作，这样政府职能呈扩张之势，不仅职能范围由规制行政扩大到给付行政领域，而且管理方式和手段也日趋多样。人们普遍认为，在给付行政领域，仅仅采用传统的硬权力行政方式已远远不能满足需要，需要使用“软”行政行为。行政私法行为是由行政机关或法律、法规授权的组织处于私人主体平等地位而使用的一种灵活的非强制性行为，私人主体如认为要求合理，则可以接受；反之，则可拒绝。行政机关或法律、法规授权的组织不能因为私人主体拒绝而采取法律上的强制措施。政府这种容忍的做法和服务理念，有助于促进政府职能的进一步转变，积极为人民服务。由此可见，政府这种新型的手段的采纳，能更好地实现行政任务和转变政府职能。
